◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 陈伟:回应银川先生“任东来的说法有误”一文(04-01-28) 说明,任东来并未授权笔者回应银川先生,本文内容也未经他审核校对。 任东来在南京大学任教,登录“新语丝”网站常有困难。以前都是我多管闲事, 把有关文章转给他。次数一多,我也有点儿嫌麻烦了。这回干脆破一次例,暂由 我“代理”任东来出场掐一次架。如果招架不住,再“回国”搬救兵也不迟。   银川先生写道:   对联邦最高法院,任先生提出两个判断。第一,联邦最高法院“主要是解决 涉及宪法和联邦法律的那些纠纷。”第二,“作为解释宪法的最高权威,它的裁 决是最终的决定,其他政府部门(立法和行政)都无法改变它的判决”,要想改 变判决,“一是最高法院在后来类似判决中修改或推翻了前面的判决,显然,要 最高法院自认其错绝非易事。二是通过宪法修正案来否定最高法院的判决。”第 一点并没有错,启洪也不争议这一点。但第二点就容易产生歧义。最高法院自然 是解释(联邦)宪法的最高权威,但它的裁决并非都在解释联邦宪法 (constitution),也可以只涉及联邦法律(statute)的解释。对於解释联邦法律 的判决,改变起来则相对容易,程序如启洪所述(国会两院通过法案,再由总统 签署)。这是因为两者渊源不同。联邦法律由国会制订,联邦宪法则经特别制宪、 修宪程序制订或变更,效力来源并非国会。比方说,如果法院以宪法第一修正案 (表达自由)为依据判定禁止焚旗违宪,这是对宪法的解释;如果法院以违反国会 游行示威法为由而宣告禁止焚旗无效,则这仅是对联邦法律的解释。任先生的说 法含糊,未明确区分两种不同性质的裁决,容易让人(特别是注意细节的法律人) 抓住把柄。启洪指出这第二点有误,而任先生以第一点作答,似不妥当。 陈伟回应: 银川先生试图注意细节,却在全局性的重大问题上迷糊了。“对於解释联邦法律 的判决,改变起来则相对容易”这一提法完全不通。纵观美国宪政史,美国最高 法院做出的重大裁决,恰恰主要是针对由国会两院通过、再由总统签署的联邦法 律(statute)。比如,1803年“马伯里诉麦迪逊”案,裁决国会制订的“1789年 司法条例”第13款无效;1857年“斯科特诉桑弗特”案,裁决国会制订的“密苏 里妥协法案”无效;1990年“美国诉艾奇曼”案,裁决国会制订的“国旗保护法 案”无效,等等。 “斯科特诉桑弗特”案裁决被宪法第13和14修正案推翻。为 了推翻“美国诉艾奇曼”案裁决,国会一直试图通过一项宪法修正案。1995、 1997和1999年,国会众议院三次以微弱三分之二多数通过了修正案,但此案至今 无法通过国会参议院这一关。 银川先生认为,如果法院以宪法第一修正案(表达自由)为依据判定禁止焚旗违宪, 这是对宪法的解释;如果法院以违反“国会游行示威法”为由而宣告禁止焚旗无 效,则这仅是对联邦法律的解释。这一提法的致命“硬伤”在于,“国会游行示 威法”与国会制订的“国旗保护法”是相互冲突的!最高法院一般不会根据一项 联邦法律宣告另一项联邦法律无效。只有基于对国家根本大法-宪法的解释,才 能宣告国会通过的联邦法律因违宪而无效。在著名的“焚烧国旗”案中,最高法 院的裁决实际上既是对宪法的解释(宪法第1修正案),同时也是对联邦法律的 解释(宣布“国旗保护法”无效),这是一个问题的两个方面。 银川先生写道:   任先生还说civil liberties“是指宪法和《权利法案》所列举的各项权 利”,“在美国宪政实践中,生活在美国的外国人也可以享受这些权利。” 这 个说法在法律人看来太不严谨。不知任先生这里的“宪法”是不是包括“权利法 案”(前十条宪法修正案)及其他宪法修正案(特别是第十四修正案)。如果 “civil liberties”指宪法中各项权利,那么在美国的外国人显然不享有这里 面的许多权利。即使所谓的“司法程序权”,对很多在美的外国人而言,也是可 望不可及。启洪正是以此认为任先生的断言过於笼统,很不准确。 陈伟回应: 您猜对了,任东来在此所说的“宪法”,的确包括“权利法案”(前十条宪法修 正案)和宪法第十四修正案的有关内容。其根据是, 早在100多年前, 美国联邦 最高法院在1886年“益和诉霍普金斯”案(Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886)中,明确肯定了联邦巡回法院在1879年“郭湖安诉美国案” 中确立的原 则:宪法第十四修正案的平等保护原则既适用于美国公民,也同样适用于非公民。 这样,如果把civil liberties按传统译法译为“公民自由”,则容易被误解为 18岁以上的美国公民才享有的权利。所以,任东来认为,把civil liberties译 为“公众自由”比较准确。当然,这种译法也未必十全十美,欢迎批评指正。 银川先生写道: 举个例子。Fernandez-Fajardo v. INS, 193 F.Supp.2d 877 (M.D. La. 2001) 一案由联邦地区法院所判,但解释运用了联邦最高法院及巡回法院有关移民法的 几个重要案例。此案中,古巴人Fernandez偷渡美国,被有条件准许进入美国 (parole)后犯了罪,入狱服刑若干年,刑满出狱后遭遣返却被古巴政府拒绝入境。 於是移民局继续关押Fernandez达十数年。Fernandez提请联邦法院审查,称其被 无限期关押违反联邦宪法第十四修正案(正当程序)。移民局辩称第十四修正案并 不适用于被民事扣押的可拒绝接纳的外国人(excludable alien), 移民局依移民 法所授职权可以无限期关押等待遣返的Fernandez。路州联邦中区法院驳回了 Fernandez的诉求,Fernandez有可能要把牢底坐穿了。此案已被其他联邦法院多 次援用。某些外国人在刑事审判中享有第十四修正案“正当程序”的保护,但在 移民法扣押程序中却无此权利。这恐怕是个主权高于人权、身份决定权利的不幸 例子。当然,美国公众自由联盟(ACLU)会继续为此斗争下去,美国司法制度内部 的争论也不会停止。启洪特意举出移民法的例子,以示任先生的叙述不严谨。而 鸡蛋里挑骨头也正是法律人的职业习惯啊。 陈伟回应: 银川先生引证的Fernandez-Fajardo v. INS一案,与联邦宪法第十四修正案(正 当程序)根本无关。众所周知,美国宪法第十四修正案中的“正当程序”是针对 各州而言,而Fernandez-Fajardo v. INS案的被告为联邦政府移民局,此案判决 书中一再提到的“正当程序”,显然指的是宪法第五修正案中针对联邦政府的 “正当程序”。银川先生关于“移民局辩称第十四修正案并不适用于被民事扣押 的可拒绝接纳的外国人”之说,与基本法理有悖。另外,Fernandez-Fajardo v. INS一案涉及刑事案,并非“民事扣押”。 Fernandez为古巴藉非法移民,1980-1989年期间18次被捕,经正当程序审判, 因武装抢劫被判重罪,并于1990年被驱逐遣返,但却被古巴政府拒绝入境。所以, 只能让他在美国监狱里服刑。1997年,他被警方假释出狱(Parole,即有条件释 放出狱,但仍在警察管制之下,银川先生对这个英文的理解有误)。此人出狱后 便逃脱管制,逃往外州,后来又三次被捕,经正当程序审判,再次因抢劫罪被判 重罪。像这类重罪惯犯,遣返出境没人敢要,关在狱中太费钱,假释放出来太危 险。最后没法子,恐怕只好长期关押。实际上,即使是针对美国公民,美国有些 州以前曾有“三振出局”(三次被判有罪的惯犯,自动被判终生监禁)的法律。 所以,以此案证明宪法第十四修正案或第五修正案中的正当程序不适用于外国人 或绿卡持有者,是没有说服力的。 关于Fernandez-Fajardo v. INS一案的详情,请参见: http://www.lamd.uscourts.gov/Opinions/2001/2001cv00266-13.html 有关影响美国的重要宪法案例以及本文中涉及到的宪法案例的详情,请参见任东 来、陈伟、白雪锋等合著《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》一书,北 京,中国法制出版社2004年1月版,612页。 原谅兄弟我自夸一句:这本书盖了帽儿了! (XYS20040224) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇