◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 《中国法学》的悲哀——湖北高级法院副院长、中南财经政法大学教授吕忠梅剽窃   作者:无所住   剽窃的论文:   吕忠梅《关于物权法的“绿色”思考》,发表于《中国法学》2000年第5期。   吕忠梅,女,1963年3月24日出生,湖北人。1984年毕业于北京大学法律系 获法学学士学位;1987年毕业于武汉大学法学院获法学硕士学位。毕业后在中南 政法学院任教至今。现为中南财经政法大学法学院教授、湖北省高级法院副院长、 武汉大学环境资源法博士生导师组成员。中国农工民主党湖北省委常委。湖北省 政协第八届常委。省政协社会和法制委员会副主任;湖北省人民政府咨询委员会 委员,湖北省审计厅特邀审计员,武汉市政法委咨询专家。中国民法经济法研究 会理事、中国行为法学会理事、湖北省经济法研究会理事、湖北省经团联理事、 湖北省行为法学会秘书长、武汉市法学会副秘书长。   被剽窃的论文:   关涛《作为生存法的不动产物权制度》,发表于《中国法学》1999年第1期。   关涛,男, 生于1966年7月,法学硕士,现为烟台大学法学院副教授,民商 法专业硕士研究生导师,山东省中青年学术骨干学科带头人培养对象。   笔者一同学作毕业论文,无意中发现此等有趣之事,遂赐予吾共享,吾不敢 专美,特将精彩处之一二贴于此处,独乐乐不如众乐乐。   两篇文章都发于《中国法学》,关涛先生的文章在1999年第1期,吕忠梅女 士的文章在2000年第5期。以下为二者雷同或近似之处。   1、吕文:“环境资源是人类生存的物质基础,而土地是环境资源的载体, 为利用土地行为确定范围和条件则是物权法的核心内容。人类的生存与发展必然 伴随着对环境资源的开发利用活动,但是长期以来人类将自己作为自然界的主人, 向自然界恣意的索取和排放已造成了严重的环境污染和生态破坏,在当代,资源 枯竭、物种灭失、水土流失、土地沙漠化、盐渍化以及环境污染已成为严重制约 社会经济发展发展的“瓶颈”。正是在这样的背景下,人类才提出了可持续发展 战略。迄今,人类的一切活动都还必须以土地为基本场所,人类的生存也还无法 离开由土地所提供的各种动植物,关于土地资源配置的法律制度仍然是最基本的 法律制度,这本身即表明不动产物权法所具有的重要地位。在可持续发展的观念 下,土地资源的可持续利用是一切资源可持续利用的前提,它理所当然应成为不 动产物权法的终极关怀。而要确保对土地资源的可持续利用必须适当限制土地权 利人的利用行为,并与有关的法律(尤其是环境资源法)协调一致,以实现对土 地资源永续利用的目的。这一特性使得不动产物权制度带有公法的色彩。但也必 须看到,土地权利的私法化是避免发生“公地的悲剧[23]”的有效手段之一。在 市场经济条件下,如果能够使土地权利得到合理配置,私权的行使比公权的运用 更加有利于资源效益的发挥。同时,我们也不要忽视政府任意行为造成资源破坏 及浪费的可能性,而私权可以其法律赋予的力量阻止这种政府行为的任意性。因 此,中国的不动产物权制度是发展市场经济必不可少的制度安排,但它并非绝对 的私法自治领域,而是公法化了的私法。当然,这种公法化必须以保证不动产物 权制度的私法属性为前提。”   关文:“自然资源是人类生存的物质基础,而土地是自然资源的载体,为利用 土地的行为确定范围和条件则构成物权法的核心内容。要生存就必须对自然资源 进行开发和利用,但是向自然界无节制地索取已造成了自然环境的严重破坏,而资 源短缺、水土流失和环境污染又严重制约着经济的发展和社会的进步。于是,80 年代提出的“可持续发展战略”受到世界各国的普遍认同。人类的一切活动都是 在土地上进行的,这足以说明不动产物权法的重要地位。正是基于对此重要性的 考虑,为确保对土地资源的合理利用,必须适当限制土地权利人的利用行为,并与 有关的行政立法协调一致,以实现对土地资源的永续利用。这就使得不动产物权 制度或多或少地带有一些公法的色彩,并融入了生态学的观念。”   2、吕文:“1、以土地资源的合理利用为核心。目前,我国民法理论与日本 民法在不动产物权关系上采取了相同的观点,都承认房屋相对于土地具有独立性, 认为房屋具有独立的交换价值,能够单独成为所有权的客体。因此,在不动产的 诸多定义中,我们通常使用《日本民法典》第86条的规定,即不动产为土地及其 定着物。而在《德国民法典》中,第94条规定与动产相对应的概念是土地,建筑 物以及尚未与土地分离的出产物都是土地的组成部分。在这里,土地的概念是抽 象的,既包括土地的物理成分,又含有法律权利。这与英美法中的关于不动产的 定义相似[24]。从可持续发展的角度,我国物权法应采用德国法的规定,因为这 种物权制度的设计突出了土地作为自然资源的主导地位,并使土地所有权人的意 思成为决定土地利用方式的关键因素[25]。”   关文:“一、以土地资源的合理利用为核心。在对于不动产的诸多定义中, 我们通常使用的是《日本民法典》第86条的规定,即不动产是指土地及其定着物。 其主要原因在于我国民法与日本民法都承认房屋对于土地的相对独立性,也就是 说房屋具有独立的交换价值,能够单独成为所有权的客体。但耐人寻味的是,在 《德国民法典》中与动产对应的概念是土地,建筑物以及尚未与土地分离的出产 物都是土地的组成部分(《德国民法典》第94条)。根据该法典第96条的规定,与 土地所有权结合的权利也是土地的组成部分。在这里,土地的概念是抽象的,既包 括土地的物理成分,又含有法律权利。这与英美法中关于不动产的定义有相似之 处。①这种物权制度的设计突出了土地作为自然资源的主导地位,并使土地所有 权人的意思成为决定土地利用方式的关键因素。其实, 在德国,土地对其地上物 的附合因受到地上权的阻止并没有影响在他人土地上取得地上物所有权的可能性, 所以那种认为附合原则会影响地上物流通性的担心就显得多余了。而德国人这种 看似保守的做法却能适应目前将土地作为自然资源核心的时代观念。”   (无所住按:比较好玩的是,吕文出于郑重其事的考虑,在纸质媒体上 (《中国法学》)将关文用括弧解释的内容自己加了一个注。(以上的版本来自 网络,有些许变动,包括将此注删除)   赫赫,其实据笔者非常有根据的推断,吕文的许多注都是直接从关文得来。   3、吕文:“从土地的抽象概念中,还可以引申出另一个广义的概念,作为 自然资源的土地包括地下资源(地壳资源)和地表资源(生物圈资源)两大部分, 前者主要指矿产资源,属于不可更新资源;后者包括土地、水、空气和生物,属 于可更新资源[26](无所住按:此部分加了注,表明引自关文,以下没有加注)。 土地是自然资源的载体,利用自然资源的过程也是利用土地的过程,对土地的利 用必然会影响到其它自然资源,也会使生态系统发生变化。不可更新资源是没有 自我恢复和增殖能力的资源,对其不加限制的使用将导致其枯竭;可更新资源则 是在生态系统的平衡范围内具有一定的自我恢复和调节能力,得以更新,若生态 系统遭到破坏,其更新能力不复存在,地表资源就会逐渐退化,直到灭绝。从资 源的基本属性中,我们可以得到这样的启示:即对矿产资源的利用应该采取节约 的原则,对生物圈资源的利用应采取永续利用的原则。因此,在物权法中确立一 种环境意识是十分必要的。土地面积的有限性、位置的固定性和质量的差异性决 定了利用自然资源的难度。根据各国经验,合理利用自然资源是建立在严格执行 科学规划的基础之上的,所以物权法作为强行法的重要特征之一就是应该将土地 利用严格控制在遵守包括土地规划在内的环境保护规划的范围之内,将科学合理 的环境保护规划作为确定是否构成“权利滥用”的基础。由此可见,传统民法理 论中关于不动产的概念也应随着社会的发展被赋予新的含义。”   关文:“从上述关于土地的抽象概念,我们还可以引申出另一个广义的概念, 作为自然资源的土地包括地下资源(地壳资源)和地表资源(生物圈资源)两大部分, 前者主要是指矿产资源,属于不可更新资源;后者包括土地、水、空气和生物,属 于可更新资源。可更新资源是通过维持生态平衡而得以更新的,若生态平衡遭到 破坏,则地表资源就会逐渐退化,直到消绝。土地是自然资源的载体,利用自然资 源的过程也是利用土地的过程,对土地的利用必然会影响到其它自然资源,也会使 生态系统发生变化。从以上概念中,我们可以得到这样一种启示,那就是对矿产资 源的利用应该采取节约的原则,对生物圈资源应采取永续利用的原则。因此,在物 权法中确立一种环境意识是非常必要的。土地面积的有限性、位置的固定性和质 量的差异性决定了利用自然资源的难度。根据各国经验,合理利用自然资源是建 立在严格执行科学规划的基础之上,所以物权法作为强行法的重要特征之一就是 应该将土地利用严格控制在遵守土地规划的范围之内。由此可见,传统民法理论 中关于不动产的概念也应随着社会的发展而被赋予新的含义。”   4、吕文:“[b]地役权是最早的他物权制度,最初是为了解决土地相邻关系 的问题,后来它才成为一种根据自己土地(需役地)的需要而利用他人土地(供 役地)的物权,而且几乎被视为需役地的附属品,其权利人也随着需役地所有权 人的更换而更换[28]。现在,地役权已成为一项不同于相邻权的制度[29]。 [/b]”   关文:“地役权是最早的他物权制度,当初是为了解决土地相邻关系中存在 的问题而设立的。后来它才成为一种根据自己土地(需役地)的需要而利用他人土 地(供役地)的物权,而且几乎被视为该需役地的附属品,其权利人也随着需役地所 有权人的更换而更换。①现在关于地役权和相邻权的区别已有定论,即相邻权只 是相邻不动产物权的一项权能,是法定权能;而地役权则属于完整的物权,是根据 当事人的意思而设定的,且不以不动产的相邻为限。②   ”   5、吕文:“罗马法强调地役权是为需役地而设,以区别于为特定人而设置 的人役权。这种看似简单的观念其实反映了非常细致的思想,他们已经发现不同 地段地理位置的差异和质量的差异决定了利用方式的不同,从而将特定人的利益 与需役地结合在一起。事实上,地役权实际上是供役地所有权人为需役地所有权 人的利益而设定的用益物权。其功能主要是利用私法手段弥补相邻权的不足。如, 相邻通行权只有在无其他出路而必须从邻地通行的情况下才能行使,若有其它途 径则不能行使相邻权。然而在不能行使相邻权的情况下,通过地役权的设定可以 取得在邻地上的通行权,以此实现提高效率的目的。地役权的种类很多,当事人 可以在法律允许的范围内根据需要而设定,具有浓厚的私法色彩。在我国,土地 所有权只有两种形式,即国家所有和集体所有。因此,我国设定地役权的条件有 必要进行变通,从我国的现实出发,集体土地所有权人之间发生地役权的情况较 少,作为相邻权补充的地役权大多发生在土地使用权人之间,在土地租赁权人之 间也可以发生地役权问题。”   关文:“罗马法强调地役权是为需役地而设,以此区别于为特定人而设置的 人役权。这种看似朴素的观念其实反映了罗马人细致的思想,他们已经发现不同 地段地理位置的差异和质量的差异决定了利用方式的不同,从而将特定人的利益 与需役地结合起来。从上述概念不难看出,地役权实际上是供役地所有权人为需 役地所有权人的利益而设定的用益物权。地役权的功能主要是利用私法手段弥补 相邻权的不足。例如,相邻通行权只有在无其它出路而必须从邻地通行的情况下 才能行使,若有其它途径则不能行使相邻权。然而在不能行使相邻权的情况下,通 过地役权的设定可取得在邻地上的通行权,以此实现提高效率、节省人力和物力 之目的。地役权的种类很多,当事人可以在法律允许的范围内根据需要而设定,因 此其私法色彩较为浓厚。在我国,设定地役权的条件不得不稍做变通,那就是地役 权人一般都是需役地的使用权人。我国的土地所有权只有两种形式,即国有和集 体所有,而且以国有为主。集体土地所有权人之间发生地役权的情况较少。作为 相邻权补充的地役权大多都发生在土地使用权人之间,在土地租赁权人之间也可 以发生地役权的问题。”   6、吕文[B]:“地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利 益而其它用益物权则属于占有利益,即地役权人无权阻止包括供役地所有权人在 内的其他人以相同方法使用供役地,而其它用益物权对于作为客体的土地具有排 他性的占有权。基于这一理论,英美法将地役权分为以需役地的存在为前提的从 属地役权和不以需役地的存在为前提的形式地役权。从属取水权如引水权,形式 地役权主要是指土地收益权,包括取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等 [30]。如果这些土地收益权的取得和终止取决于供役地所有权人的单方意思表示, 那么这些权利又为特许权(Licenses)[31]。地役权作为一种私法手段一直受到 发达国家的重视。在我国,水及水生生物、森林、矿藏资源属于国家所有,因而 对于单位和个人的取水、捕捞、采伐、采矿等行为实行许可制度。但是这二者是 存在区别的,如取得了采矿权并不等于取得了土地使用权,由于采矿需要占用一 定面积的土地,所以还要另外取得相应的土地使用权[32]。我国的采矿权、取水 权、森林采伐权以及捕捞权与英美法中的特许权相似。而我国的放牧权一般是指 集体组织的成员在集体所有的草场上放牧牲畜的权利,有时这种放牧权页产生于 集体组织之间或草场使用权人之间相互提供牧地的约定。由于上述权利均不能阻 止他人根据法律规定或当事人之间的约定以相同方式对同一土地的使用,与英美 法中的非占有利益是一致的,所以应该属于地役权的范畴。”[/B]   关文:“地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利益 (n onpossessoryinter est),而其它用益物权则属于占有利 益(possessoryinterest),也就是说地役权人无权阻止包括 供役地所有权人在内的其他人(经供役地所有人许可的)以相同方法使用供役地, 而其它用益物权对于作为客体的土地具有排他性的占有权。基于这一理论,英美 法将地役权分为以需役地的存在为前提的从属地役权(appurtenant) 和不以需役地的存在为前提的形式地役权(ingross)。前者如引水权, 后 者如采矿权。③这种形式地役权主要是指土地收益权(profit),包括取水 权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等。如果这些土地收益权的取得和终止取 决于供役地所有权人的单方意思表示,那么这些权利又称为特许权(Licens es)。①地役权作为一种私法手段一直受到发达国家的重视,例如美国学者认为, 航空公司对于因飞机起落给周围环境形成的噪音污染应该承担法律责任,但它可 以通过向有关居民(不动产权利人)购买噪音地役权(time- limited noiseeasement)的方式得以免责。②在我国,水和矿藏资源属于国 家专有,因而对于单位和个人的取水、采矿行为实行许可制度。但取得采矿权并 不等于取得土地使用权,由于采矿需要占用一定面积的土地,所以还要另外取得相 应的土地使用权。③对于国有薪炭林、用材林的采伐也实行许可证制度,而且对 采伐方式和采伐限额都做了严格规定。从事内水及沿海捕捞的,也必须向渔业行 政主管部门申请捕捞许可证。我国的采矿权、取水权、国有薪炭林和用材林的采 伐权以及捕捞权与英美法中的特许权相似。④而我国的放牧权一般是指集体组织 的成员在集体所有的草场上放牧牲畜的权利,有时这种放牧权也产生于集体组织 之间或草场使用权人之间相互提供牧地时的约定。由于上述权利均不能阻止他人 根据土地所有权人的许可以相同方式对同一土地的使用,与英美法中的非占有利 益是一致的,所以应该属于地役权的范畴。”   关于吕文与关文的雷同或相似之处,终于基本上挑选完毕。   吕文共为三大部分,其中第三部分的绝大部分抄自关文,粗略统计有三千多 字。其中更有许多句段一字不差。可见,抄也未认真抄,抄的水平较次或者说太 肆无忌惮了。事实也证明,《中国法学》的编辑们很认真负责。   另,吕文的第一部分亦有重大嫌疑,本人闲极无事时,会再作一番校对工作。 赫赫。 (XYS20040114) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇