◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ “韬奋学者”的学术不端事实及侵权分析 ——二评《法学》月刊社“学术不端”事件 作者：水扬 　　 　　署名文章《学术不端与大学失范——评<法学>月刊社“学术不端”事件》发 表后，新语丝全文刊载，引起一些反响。一剪梅先生在雅典学园留言：“文中所 叙前面的‘事件’一剪梅知道一些，后面的‘事件’赖本文才知。很值得反思！” 也有一些朋友来电表示不解，因为博文质疑的对象是中国宪法学会常务理事、 “韬奋学者”刘松山教授以及著名高校华东政法大学。 　　有些情况需要做出说明，博文针对的“学术不端”，系指刘松山在《法学》 2009年第2期发表的《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》（一下简称刘松 山文）一文存在教育部命令所称“抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果”的学术不端 行为。有关博友所称刘松山大作《运行中的宪法》亦存在抄袭行为，本人未看过 《运行中的宪法》一书，需要进一步查证，方能得出结论。还有博友来电指出， 刘松山还涉嫌抄袭以许安标为第一作者的合作作品，经过查证，情况属实。 　　一、刘松山文“抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果”的主要事实 　　（一）刘松山文论题结论直接抄袭国内宪法学界广为人知的学术结论 　　刘松山文以“人民法院的审判依据为什么不能是宪法”为题论证的结论，早 为世人所知。《法学》2001年11期童之伟文《宪法司法适用研究中的几个问题》、 《中国法学》2008年第6期童之伟文《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》， 以及《政治与法律》2009年第1期童之伟文《宪法适用如何走出“司法化”的歧 路》系列论文已经论证指出：“人民法院无权适用宪法”；“人民法院无权根据 宪法裁判案件”；“人民法院适用宪法违反人民代表大会制度”；“中国主要是 通过立法的形式来实施宪法”；等等。其中童之伟文《宪法司法适用研究中的几 个问题》，被信春鹰先生编《公法》第三卷（法律出版社2002年版）收录。 　　刘松山文重复论证，抄袭他人受著作权保护的作品中的论点、观点、结论， 让人误以为是刘松山的发现，属于论点（结论、观点）抄袭，符合中国科协科技 工作者道德与权益工作委员会及“学术不端文献检测系统”关于抄袭的定义，是 抄袭的第一种典型形式。 　　（二）刘松山文部分内容完全直接抄袭他人著作文字及他人为主要权利人的 合作作品 　　1、刘松山文说：“全国人大及其常委会的一项重要职权，是通过解释宪法 的方式，来处理国家和社会生活中遇到的有关重大问题。但实践中，全国人大及 其常委会基本没有行使这一重要职权。在宪法运行过程中，各级国家机关在行使 各项职权时，各政党、社会团体、企业事业单位开展活动，以及广大公民行使自 己的基本权利和自由、履行宪法义务时，都会遇到进一步明确宪法原则和有关规 定的问题。宪法颁布实施已20多年，国家和社会生活发生了很大变化，宪法要适 用变化了的现实情况，本身也需要解释。但是，全国人大及其常委会迄今为止几 乎没有公开对宪法的某个条文或者原则做出专门和具体的解释。这实际是使宪法 在国家和社会生活中的具体适用性受到很大削弱。所以，加强对宪法的解释今后 应当成为全国人大及其常委会的一项重要工作。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第38页。） 　　2、刘松山文说：“比如，全国人大及其常委会通过审查和批准国家预算和 预算执行情况的方式适用宪法，就离公众期待的效果尚有较大距离。全国人大及 其常委会在以其他方式适用宪法以及其他机关对宪法的适用，都存在这一现象。 出现这种情况有复杂的体制性原因，但与有关机关自身不严格和严肃适用宪法也 有很大关系。第三，一些机关存在将行使职权与适用宪法的具体内容分割开来的 现象。无论全国人大及其常委会还是国务院或者其他中央国家机关，行使具体职 权都经常性地必须适用宪法的原则和具体规定，但是，考察一些机关经常性的工 作，人们会发现，这些机关极少在行使某项职权时，表明该项职权适用的是宪法 的某一原则或者某一规定。这给人一种错觉，似乎某一机关行使职权处理各种问 题，不是适用宪法的具体内容而完全是根据自己的意志和愿望做出的。这种现象 既容易使人误以为宪法在现实生活中没有发挥作用，也容易使一些机关宪法意识 淡漠，甚至脱离或者违背宪法行使职权。所以，为真正发挥宪法的权威和作用， 应当要求任何中央国家机关在使具体职权时，凡涉及适用宪法的，都要首先明确 适用宪法的具体原则或者规定，使宪法真切有效地走入人们的视野和生活。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第39页。） 　　3、刘松山文说：“上述对‘宪法司法化’观点的评论，主要是基于宪法既 有规定和制度设计而做出的，并不是说要一概地和永远地否认我国的法院在宪法 适用中发挥任何作用。在人民代表大会制下，宪法规定全国人大及其常委会监督 宪法实施，当然是必须的，但这并不意味着人民法院在宪法监督中就完全无所作 为，不能发挥任何积极作用。如本文前面所述，德国虽然实行宪法法院适用宪法 进行违宪审查，但其普通法院发现法律违背宪法时，即可采取中止程序或者其他 方式，由行使宪法监督权的专门机关对被认为违宪的法律做出裁决。在葡萄牙， 法院虽然无权直接撤销某一违宪的法律条款，但是，它在司法过程中一旦发现一 项法律条款与宪法相抵触或者相违背时，有权不予适用这一条款。当然，当事人 如果认为法院对这一权力的行使有错误，还可以向宪法法院上诉，宪法法院有权 宣布法院的裁判无效。我国的澳门特别行政区法院在对特别行政区基本法的适用 中也仿效了葡萄牙的这一做法。意大利也是实行宪法法院监督宪法实施的国家， 但是，其普通法院的法官在审理具体案件时，如果发现某个法律违宪时，就不得 适用该有违宪嫌疑的法律，而必须将该法律提交宪法法院审查。这些情况表明， 在实行专门机构负责监督宪法实施的国家，普通法院发现下位法违背宪法，是可 以发挥积极作用的。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第38页。） 　　4、刘松山文说：“我国宪法虽然规定，人民法院依照法律规定行使审判权， 但这并不意味着人民法院无权对宪法作出自己的理解，相反，与维护法律的权威 相比，遵守宪法，维护宪法的权威是人民法院更为重要的职责。而人民法院在适 用法律时，对法律规定的独立健全的审查判断，不仅是执行法律的需要，也是维 护宪法权威和宪法体制的需要。所以，在判断法律是否符合宪法的违宪审查活动 中，人民法院在宪法体制内发挥应有的作用，既是必要的，也是可行的。为此， 可以通过立法的方式规定，各级人民法院在审理案件过程中发现法律、法规等规 范与宪法相抵触时，有权通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查的要求， 全国人大常委会应当对该规范和合宪性作出裁决。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第39页。） 　　5、刘松山文说：“需要注意的是，我国法学界有相当一种观点认为，宪法 不能由普通法院适用似乎就不能发挥作用，甚至不能真正建立所谓宪政国家。这 一观点是不符合客观情况和站不住脚的。历史的经验特别是西方法治国家的情况 表明，一个国家的宪法能否发挥作用，以及该国家能否实现民主宪政，与普通法 院能否适用宪法没有必然联系。像美国这样由普通法院适用宪法的仅仅是一部分 国家，法、德等国家都没有普通法院适用宪法的体制，但这丝毫没有影响这些国 家的宪法发挥积极作用，丝毫没有影响这些国家成为真正的民主宪政国家。中国 宪法的宪法要得到切实有效的实施，也并非必须由人民法院来适用它，在现有体 制下，充分完善全国人大及其常委会监督宪法实施的程序，同时充分发挥人民法 院以及其他有关宪法关系主体在协助全国人大及其常委会监督宪法实施中的作用， 才是实现中国民主宪政的根本途径。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第39页。） 　　（三）刘松山文重复论证部分直接抄袭他人著作文字及他人为主要权利人的 合作作品 　　1、刘松山文说：“人民法院只能依照‘法律’的规定行使审判权，是由我 国单一制的国家结构形式决定的。作为单一制国家，我国不存在中央与地方的分 权。依据民主集中制原则，中央与地方的关系是，地方服从中央，保证中央的统 一领导，同时又要充分发挥地方的主动性和积极性。这反映在法律、地方性法规 以下的规范性文件的制定上，就是全国人大及其常委会行使国家立法权，其制定 的法律是仅次于宪法的重要位阶，地方性法规以下的各级规范性文件的制定都应 当以法律为依据，是法律的逐步具体化，是执行法律的形式，不得与法律相抵触。 这反映在人民法院对法律、地方性法规以下的规范性文件的适用上，就是全国人 大及其常委会制定的法律是最高的适用标准，人民法院对地方性法规以下的规范 性文件的适用都不得与法律相抵触。所以说从纵向关系上看，各级人民法院审理 和判决案件的根本依据应当是全国人大及其常委会制定的法律。” 　　此处完全复制、粘贴自以许安标为第一作者的合作作品。（许安标等：《中 华人民共和国宪法通释》，中国民主法制出版社2004年版，第343页。） 　　2、刘松山文说：依照法律规定的“一层含义是，法律为人民法院独立行使 审判权提供保障。为人民法院独立行使审判权提供保障的主要是人民法院组织法 和刑事诉讼法等诉讼程序方面的法律。这些法律对人民法院独立行使审判权的规 定又是从两方面进行的。一是重申和强调宪法有关独立审判权的规定，并进一步 规定各个诉讼领域内人民法院的独立审判权。比如，1983年修改人民法院组织法 时，在第4条重申了本条宪法的规定，即‘人民法院依照法律规定独立行使审判 权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉’。刑事诉讼法第5条规定：‘人民 法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。’民事诉讼法第6条规定：‘人民法院 依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干 涉。’行政诉讼法第3条则规定：‘人民法院依法对行政案件独立行使审判权， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。’二是明确规定人民法院审理和判决案 件的具体组织和程序，从组织和程序上保障人民法院审判活动的独立性。比如， 几个诉讼法都规定，各级人民法院审判一审、二审案件时以及在审判监督程序中 组成合议庭和独任审判的情形，以及进行审判活动的具体程序，规定人民法院在 审判活动中与人民检察院和当事人、辩护人、证人等之间的关系，为人民法院独 立行使审判权提供了程序上的保障。” 　　此处完全复制、粘贴自以许安标为第一作者的合作作品。（许安标等：《中 华人民共和国宪法通释》，中国民主法制出版社2004年版，第344页-第345页。） 　　3、刘松山文说：依照法律规定的“第二层含义，就是人民法院在审判活动 中，必须严格以事实为根据，以法律为准绳，不受外界力量的非法干预。这方面 的法律就是指全国人大及其常委会制定的实体方面的法律。人民法院审理和判决 案件的目标就是在程序公正的前提下，得出实体方面的结论，追求实体方面的公 正，而在司法实践中，行政机关、社会团体和个人对人民法院处理案件最经常和 最严重的就是进行实体方面的干预，所以，人民法院在审判活动中，如果不能从 实体方面依照法律、服从法律，它的审判权的独立行使就是空的。” 　　此处完全复制、粘贴自以许安标为第一作者的合作作品。（许安标等：《中 华人民共和国宪法通释》，中国民主法制出版社2004年版，第345页。） 　　4、刘松山文说：“如果人民法院有权适用宪法审理案件，那么，它就可以 对任何国家机关及政党的行为是否违背宪法进行审查，而在我国人民代表大会制 度的政治体制下，人民法院由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，它无权 适用宪法来审查人民代表大会及其常务委员会的行为是否违背宪法。” 　　此处完全复制、粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的 合作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年 会论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第32页倒数第4－7行。） 　　《法学》2001年11期童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》文中早已指 出：人民法院适用宪法，“必然涉及对宪法进行解释，但法院并无解释宪法的职 权”，“意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高 国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着 根本改变我国的政权组织体制。”“我国宪法框架下，各级法院都由本级人民代 表大会产生、对其负责、受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会 的活动说三道四。” 　　（四）刘松山文核心观点“我国宪法适用以立法适用为主”及其推论抄袭他 人著作权文字及他人为主要权利人的合作作品 　　1、刘松山文说：“在我国，现行宪法颁布实施以来，我国宪法适用的最大 特点，是以立法适用作为基本的和主要的形式。” 　　童之伟在《法学》2001年11期《宪法司法适用研究中的几个问题》文在批评 “宪法司法化”论点时明确指出：解决宪法适用问题，“须立足现实，适应中国 基本情况，应以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法，并促进宪法监督机构 的专门化，不必老是复述美国那个马伯里诉麦迪逊的故事”，“宪法司法化”有 “包揽并排斥立法机关等主体适用的意思”。 　　本人的朋友包蹇，在《人民日报·华东新闻》2004年05月25日“小包说法： 维权新话题”中报道童之伟观点：“宪法没有被很好的实施，首要问题是保障公 民基本权利的立法不完善和立法缺位。因此，应促进公民宪法权利保障方面的立 法。” 　　2、刘松山文说：“我国的宪法适用主要表现为立法适用。由全国人大及其 常委会通过立法方式适用宪法，符合民主法制建设初始时期的国情。” 　　该观点在《法学》2001年11期《宪法司法适用研究中的几个问题》童之伟文 已经表达。童之伟在2008年10月中国宪法学年会年会论文《宪法适用应依循宪法 本身规定的路径》倒数第3自然段指出：“我国要使宪法得到更充分的适用，首 要的工作应当是加大宪法立法适用力度，完善公民基本权利的立法保障。” 　　3、刘松山文说：“应当改变偏重立法适用的做法，充分发挥全国人大及其 常委会各种宪法适用方式，特别是监督宪法实施和解释宪法的作用。” 　　该观点在《法学》2001年11期《宪法司法适用研究中的几个问题》童之伟文 已经表达。童之伟在2008年10月中国宪法学年会年会论文《宪法适用应依循宪法 本身规定的路径》文倒数第1自然段指出：“对我国来说，关键是最高国家权力 机关要在加大宪法立法适用力度的同时切实完善宪法已经确定的宪法本身的监督 适用体制。”童之伟文《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》（《中国法学》 2008年第6期）指出：“解释宪法是与宪法监督适用密切联系在一起的适用宪法 的形式。” 　　4、刘松山文说：“从现代民主政治的规律和中国实行宪政的长远看，由全 国人大及其常委会采用监督宪法实施的方式适用宪法，是真正发挥宪法作用，增 强宪法权威的根本性途径。” 　　该观点在《法学》2001年11期《宪法司法适用研究中的几个问题》童之伟文 已经表达。童之伟在2008年10月中国宪法学年会年会论文《宪法适用应依循宪法 本身规定的路径》文倒数第1自然段指出：“对我国来说，关键是最高国家权力 机关要在加大宪法立法适用力度的同时切实完善宪法已经确定的宪法本身的监督 适用体制。” 　　5、刘松山文说：“应当进一步采取立法方式，加大对宪法规范内容的适用 力度。” 　　这个观点剽窃自童之伟2008年10月中国宪法学年会（四川大学）论文《宪法 适用应依循宪法本身规定的路径》文倒数第3自然段“我国要使宪法得到更充分 的适用，首要的工作应当是加大宪法立法适用力度，完善公民基本权利的立法保 障。”以及童之伟文《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》(《中国法学》 2008年第6期，第47页)文：“深化宪法立法适用、重点充实和完善保障公民基本 权利的立法。” 童之伟文《宪法适用如何走出”司法化”的歧路》（《政治与 法律》2009年，第1期）摘要部分：“最高国家权力机关应当进一步强化宪法立 法适用。” 　　6、刘松山文说：“根据宪法的规定，宪法适用的主体包括全国人民代表大 会及其常务委员会、国家主席、国务院、中央军事委员会。这些国家机关按照宪 法的规定，直接将宪法的有关内容适用于国家和社会生活的有关方面。地方各级 人民代表大会及其常务委员会、人民政府一般说来不直接适用宪法，其主要的职 权是直接适用法律、行政法规和地方性法规，即遵守宪法，因此，基本不属于宪 法适用的主体。而审判机关和检察机关是绝对地被排除在宪法适用主体之外。” 　　此处全部复制粘贴自2007年中国宪法学年会发表的以童之伟为第一作者的合 作论文。（朱福惠主编：《社会转型时期的宪法课题——中国宪法学研究会年会 论文集2007年卷》，厦门大学出版社2008年版，第32页。） 　　二、刘松山“抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果”的行为，符合我国民法及相 关法律的侵权要件 　　（一）我国民法及相关法律的规定 　　1、《民法通则》 　　第九十四条：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、 获得报酬等权利。” 　　第七十八条：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有 和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共 同共有人对共有财产享有权利，承担义务。” 　　2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意 见(试行) 　　第一百三十四条：“二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成 果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。” 　　第八十八条：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张 共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。” 　　第八十九条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但 第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的 损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 　　3、著作权法 　　第十三条：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有 参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作 的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。” 　　第四十六条第二项、第五项：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停 止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（二）未经合作作者许可， 将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（五）剽窃他人作品 的。” 　　4、《著作权法实施条例》 　　第九条：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有， 通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行 使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。” 　　5、《著作权法实施细则》 　　第十一条：“合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不 能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。” 　　6、《侵权责任法》 　　第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律 规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 　　（二）刘松山的行为符合我国民法及相关法律的侵权要件 　　刘大生先生在本人署名博文《学术不端与大学失范》后留言：“博主是否可 以进一步研究一下：合作作品的主要权利人是谁？如果合作作品中的那个部分正 好是刘松山先生自己独立完成的，应当以重复发表定论；如果合作作品是刘松山 为主的，则应定为轻微侵权；如果那个部分是他人独立完成的，刘松山就构成严 重侵权。但不管怎么说，华政处罚童之伟先生是极端错误的。” 　　经过本人的查证，刘松山“抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果”的行为，既有 直接抄袭、剽窃、侵吞他人独占学术成果的部分，也有直接抄袭、剽窃、侵吞共 有学术成果的部分。其中对独占学术成果的侵权，在此不予讨论。在此回复刘大 生，本文前述合作作品中，刘松山均为第二作者，非主要权利人，在共有著作权 中享有次要地位，合作作品的主要权利人分别为童之伟和许安标。刘松山构成严 重侵权。以下试分析刘松山对共有学术成果的侵权。 　　共有制度是我国民法中非常重要的制度，指两个或两个以上权利主体共同享 有一个民事权利的法律状态，适用于著作权领域。共有可分为共同共有、按份共 有。我国著作权法中关于著作权的共有分为两类：可以分割使用的共有和不可分 割使用的共有。对于不可分割的共有，共有人应当通过协商一致行使著作权。对 于刘松山与他人合作的作品，除非其能证明可以分割，否则视为不可分割的共有。 　　值得指出的是，我国著作权法关于共有著作权的规定，与国际上严格保护的 原则略有区别。日本著作权法第六十五条第二项规定：“共有著作权未经其共有 者全体成员一致同意，不得行使。” 　　尽管《著作权法实施条例》和《著作权法实施细则》规定，“合作作品不可 以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理 由不得阻止他方行使。”但这里“著作权的行使”是指使用权，绝非将共有的著 作权非法据为己有。非法据为己有，情同教育部命令中的“剽窃、侵吞他人学术 成果”。 　　对于刘松山“抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果”的行为，依照《侵权责任法》 第六条的规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错 的，应当承担侵权责任。作为中国宪法学会常务理事、华东政法大学教授、“韬 奋学者”和博士生导师的刘松山，不可能如我等外行一样不了解中国宪法学的研 究动态及广为人知的学术观点，由此可认为，刘松山“抄袭、剽窃、侵吞他人学 术成果”的行为，属于恶意侵占。 (XYS20100212) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇