◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 关于《美中法律评论》的调查 吴丹红 　　一、问题的提出 　　当初纯粹因为好奇，写了关于《美中法律评论》的两个质疑，引起了很多朋 友的关注。[注1]期间收到很多法学界人的鼓励，但也收到一些来自该杂志的干 扰。因为怕得罪人，我在3月23日已经向一位朋友口头承诺过不再发表关于《美 中法律评论》的调查了，因为这件事情给作为该刊物编辑的他造成了很大压力。 虽然我是在北京第一次见到他，但是因为同情他所说的个人情况，并且也不想他 因为我而受“老板”的为难，所以我答应他不再就这件事情发表评论。我还违心 地删除了北大法律信息网我自己主页上的有关文章。[注2]在此阶段，除了其编 辑与我进行的非正式交涉，《美中法律评论》陶主编一直保持沉默。 　　我以为这件事情该告一个段落了，虽然我认为自己的调查并没有做错什么。 但是，3月24日，我还是收到了一个署名Ashley Xu的人写给我的一封英文信，大 意是说，我没有在美国长期生活的背景，没有资格对这件事情妄加评论。很多人 可能会受我的调查而误导（我翻译得比较客气，原文是many people will be dying from you），他们将可能动用法律手段。最后，写信者警告我，不要再在 网上粘贴这种不负责任的言论了（我还是译得比较客气，原文是irresponsible "bullshit"）。我正在云里雾里猜测发信者身份呢，一封署名David Tao的邮件 过来了，仍是英文信，大意是说，我的帖子令他在美国的妻子Ashley Xu和孩子 “很不高兴和愤怒”，他妻子当天（3月9日）就给他转发了我的帖子，要求停止 这种评论。（我这时才知道他是大名鼎鼎的陶主编！）他在信中附上了他和妻子 的简历。这时，神秘的主人公才正式浮出水面。 　　如果他们不对我盛气凌人、兴师问罪的话，我本来也不想再置一词。不过， 收到这两封信之后，我改变主意了。在这里，要跟那位曾经请求过我高抬贵手的 朋友说声对不起了。这件事与你已经没有任何关系，是陶主编要我再卷入这场纷 争的，当然，我的评论绝对不是针对他个人，而是他负责的《美中法律评论》。 需要说明的是，我以下的这些调查评论，仅限于我自己的博客发表，与自己的朋 友共享而已，请不要随意转载。 　　二、关于《美中法律评论》主编的调查 　　陶兵林曾经自称1998年纽约州立大学管理学博士毕业[注3]，媒体也是如此 报道的。[注4]。但从他提供给我的简历得知，陶兵林“1969年生于湖北武汉， 1988年从武汉市黄陂一中考入湖北师范学院，1992年获历史本科文凭后分配到黄 陂一中担任高中英语、历史教师；1993年起在湖北大学在职学习，1996年获英语 本科文凭、文学学士；其中1995年起同时在华中师范大学脱产一年带薪攻读硕士 学位，1997年3月调入武汉交通科技大学外语系担任英语教师；1998年获华中师 范大学英语言文学硕士学位；1999年在华中科技大学管理学院在职攻读博士学位； 2000年10月移民加拿大，并在多伦多大学做研究学者；2001年4月在纽约州立大 学做访问学者，后在美国美中企业家协会担任秘书长并管理下属的美中市场拓展 集团有限公司、美中经贸交流中心、纽约美盛移民留学入籍中心等企业。” 　　在此之前，网上虽然充斥了有关陶主编的不利消息，[注5]但他一直没有出 面澄清，所以我希望获得他的正面解释。可惜，猜测被不幸验证了。陶博士的文 凭前后出入很大，如果他提供给我的简历是真的，那么他曾经说过的1998年毕业 于纽约州立大学根本不可能，因为他那一年才获得在职硕士文凭。他1999年在华 中科技大学在职读博士生，但是最后有没有拿到学位，没有交代。我专门致电华 中科技大学管理学院，查到陶曾经在1999年就读于田教授门下做在职博士，但田 教授表示他并没有获得学位，因为本来就是交钱的论文博士，现在过去六年多了， 不可能再授予博士了。而他自己也对我承认，并没有在纽约州立大学获得博士。 那么，关于博士学位的谎言就被拆穿了。为什么我要对其学历揪住不放呢？因为 该杂志完全是由“陶博士”一手策划，“留美博士”造成的虚假广告效应，一直 是该刊物坐享其成的资本。以这种虚假身份进行的各种活动，是否构成诈骗罪， 因为与本文主题无关，在此按下不表。希望有关单位可以调查一下。 　　那么，这个假博士主编的《美中法律评论》是如何运作的呢？据陶主编提供 的资料，他2001年8月在纽约市皇后区注册成立China Business Review （Journal），Inc.，USA(中国经济评论期刊股份有限公司)和USA-China Business Review（Journal），Inc.，USA(美国美中经济评论期刊股份有限公司) 两家股份有限公司。三年来两家公司先后获得美国国会图书馆的16种国际统一刊 号核准，兴建了10个在海内外享有声誉的专业网站。同时在美中两国等地发行的 18本刊物，“作为非赢利产品赠阅中国读者，三年来深受国内教授学者欢迎，促 进了国内学术同国际上的交流，取得了非常好的社会效益。”据纽约权威机构评 估，“由在美中国留学生陶兵林等投资10万美元联合纽约等美国东部地区长春藤 高校兴办的这两家公司经过三年运作其市值已超过一千万美金。”对于这些业绩， 我不得不说，佩服佩服。真是为国际学术交流无私奉献的“活雷锋”啊。可是， 如果说其刊物是“非赢利产品”，那么他是怎么获得如此巨大的收益的？似乎有 点“此地无银”的感觉。 　　陶主编还介绍说，2002年12月在武昌地税分局注册的外商在华代表机构美国 《中国经济评论》期刊三年多来已投资250万元，累计解决100余名武昌高校博士 硕士的就业问题，并被授牌为武汉大学“大学生社会实践基地”。一个期刊怎么 可以解决这么多博士硕士的就业问题？我真是对陶主编充满了崇敬。我没有细查 如何解决就业的途径，但是根据我所掌握的证据，他是在武汉高校网站以及BBS 发帖应聘兼职编辑，在校研究生通过远程编辑负责校对文字，支付一定的报酬， 出版发行诸多杂志。对于没有独立经济来源的研究生而言，微薄的收入也可以缓 解他们的生活困难，说解决“武昌高校博士硕士的就业问题”也似乎在理。不过， 我也粗略计算过，仅陶主编旗下的法律类三大期刊，靠收取不菲的版面费，每年 的收入都在一百万以上，那么十八种期刊下来，年收入保守估计也在五百万以上。 刨去有限的印刷费等成本，收入相当可观。而且，只要有稿源，这可是稳赚不赔 的生意。 　　三、《美中法律评论》的合法性问题 　　谈到刊物收版面费问题，似乎是很多期刊存在的一个问题，为什么单独拿 《美中法律评论》说事儿呢。首先，可能很多读者不知道的事，大量收取版面费 的行为，虽然已经成为行内很多人心照不宣的事情，但其本身是于法无据甚至是 违法的。经查证，无论我国现行的《著作权法》，还是我国现行的《出版管理条 例》，抑或《期刊管理暂行规定》，都没有任何关于学术期刊可以收取版面费的 规定；相反，国家新闻出版总署2000年12月15日发布的《关于禁止收费约稿编印 图书和期刊的通知》却有禁止学术期刊为发表文章而收取版面费的明文规定；该 规定认为，“借编辑图书、期刊名义，为单位或个人敛取钱财的做法不仅使一些 内容平庸、质量低劣的图书、期刊得以出版，浪费了出版资源，扰乱了正常出版 秩序，损害了出版界形象，同时也使一些不明真相的人上当受骗，损害了作者和 读者利益，在社会上造成不良影响。”有人甚至认为，学术期刊收费而为他人发 表文章的行为有可能构成刑法第387条第1款的单位受贿罪。[注6]当然，该款规 定的主体是国家机关等，陶主编以美中经济评论期刊股份有限公司总经理的身份 从事上述行为，如果符合“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人 财物，为他人谋取利益，数额较大的”，则应当纳入刑法第163条的“公司、企 业人员受贿罪”。作为企业的法人代表，陶主编主观上具有收受他人财物而为他 人谋利益（如帮助作者获得职称、科研奖励等）的主观过失，符合该罪的主观要 件；客观上又具有利用自己的职责便利，索取或非法收受他人的财物，为他人谋 取利益的行为，也符合该罪的客观要件。而且，陶主编为作者发表文章而大量收 取版面费总额巨大，可以认定为“情节严重”，完全符合“公司、企业人员受贿 罪”的主客观特征，构成该罪。 　　其次，《美中法律评论》的出版涉及非法出版问题。国务院《出版管理条例》 第9条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出 版。”第12条规定：“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖 市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门 审核同意后，报国务院出版行政部门审批。”也就是说，出版领域我国实行的是 审批制，未经新闻出版行政部门批准，任何机构、组织和个人出版的报刊都是非 法报刊，即使是免费赠阅的出版物也是（根据新闻出版总署的规定，是否免费赠 送不是鉴定是否为非法报纸的依据）。陶主编注册的两家公司并非我国公司， 《美中法律评论》也没有获得我国的刊号，因此其在我国境内发行和出版，严格 说来都属于非法出版。全国“扫黄打非”行动明确把“利用境外注册刊号和假冒 合法报刊刊号非法出版的报刊”作为了第一类应该打击的非法报刊。印刷该类期 刊，违反了《印刷业管理条例》第17条规定的“印刷期刊必须持有主管出版行政 部门批准的文件”之规定。而且，其公司也完全不具备我国发行刊物所要求的基 本条件（《出版物市场管理规定》第6条）。即使当作“外商投资期刊”，也与 我国《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》第7条规定的“法定代表 人或总经理应取得出版物中级以上发行员职业资格证书”、“ 册资金不少于 3000万元人民币”等规定完全不符。按照我国刑法第225条的规定，未经许可经 营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，或者其他 严重扰乱市场秩序的非法经营行为，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以 上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。也就是通常 所说的“非法经营罪”。 　　再次，因为陶主编宣传该刊物是“大型精品学术期刊”（《美中法律评论》 主页标语），并以所谓“美国中国商会执行主任陶兵林博士”的身份发出约稿函， 可能对很多读者和作者造成误导。《中华人民共和国广告法》规定：发布虚假广 告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者服务的消费者的合法权益受到损害的， 由广告主依法承担民事责任。如果行为人实施利用广告对商品或者服务作虚假宣 传，情节严重的，还构成刑法第222条规定的“虚假广告罪”，可处二年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。什么是情节严重呢？最高人民检察院、公 安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，广告主、广告经营者、广告 发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，违法所得数额在十 万元以上的的，就属于情节严重，应予追诉。也就是说，陶主编的行为很有可能 已经触犯该罪。 　　四、《美中法律评论》的质量问题 　　《美中法律评论》是否真的是传说中的“很滥”？我不敢断言。还是让证据 来说话吧。陶主编的助手给我的信件中，曾经给我解释他们的用稿原则，“稿 件……都是严格经过三校后才发出用稿通知的，……不好的文章我们也毫不客气 地排除，并不是说给钱就刊登。”也就是说，《美中法律评论》还是以学术质量 为选文的标准，宁缺勿滥。那么，我们有理由相信，这样一个国际性刊物，论文 的质量至少应该在国内各大核心期刊之上。好，那么我就随意抽取一篇文章作样 本分析，来看看你们所自信的质量，到底是怎么回事。样本论文是《美中法律评 论》2005 年6 月上的一篇署名文章，题目是《刑罚的人性化》，有兴趣的读者 可以在其主页下载PDF文件[注7]阅读。这篇文章是一位硕士研究生发表的，共5 个版面，字数应该在8000字以内。我粗略浏览此文，就发现了很多问题，如多处 注释不规范等。因为我不是刑法专业的，所以我特意邀请了一位刑法的博士后， 跟我一起参详，最后一致认为该文不但了无新意，而且作者态度很不认真，实在 属于中下水平。择要评述如下： 　　论文第一部分读起来非常熟悉，一方面这些都是一些刑法学普通的基本知识， 在相关教材、早期著作中类似的话语比比皆是。限于于时间关系，无法对证。顺 着往下，读者会发现论文78页－79页一大段论述卡斯东?斯特法尼以及“我国刑 法学界的主流观点”没有引注。这段文字的前半部分来自 [法]卡斯东?斯特法尼 等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第416 －424页。但作者把“卡斯东?斯特法尼等”的论述当作是卡斯东?斯特法尼一个 人的观点了，这个从该书中是无从得知的。我国刑法学界的主流观点，也没有注 明出处。甚至连引用2004 年《金陵晚报》的一个案例，也没有注明出处。 　　更严重的问题是，论者观点有基本刑法学的错误。文中谈到“死刑执行方式 的转化”时，作者称：“随着人类的文明与进步，各国都在探索新的能最大程度 减少死囚痛苦的执行方法。我国关于死刑执行方法的立法表述，见《刑事诉讼法》 第212 条第2 款：‘死刑采用枪决或者注射等方法执行。’我认为，立法者的本 意是，可以适用枪决、注射以及比枪决、注射更人道、文明、快捷的方法。以前 死刑的主要执行方式是枪决，一般在远离闹市区、村镇，远离居民区和交通要道 的野外进行。”不错，通常理解的“等”字，可以包括其他内容，如中国等发展 中国家，但在刑法学中，有的地方的“等”字，只是起到收尾的作用。就本条而 言，从罪刑法定原则讲，死刑只能采用枪决和注射方式。作者可能是出于普通人 对“等”字的理解而忽视了“刑法独立性”（即刑法中的术语只能根据刑法的精 神和价值判断进行独立理解，很可能作出不同于其他法律领域的理解）这一个重 要原则。再看关于期待可能性的探讨。作者写道：“期待可能性理论的应用主要 体现在陪审团制度上，它是英美法系陪审团制度的理论支撑。我们以此为进路就 可以理解英美法系的司法运作。我国刑法目前虽然没有规定，但期待可能性作为 一种理念已经开始深入人心”。刑法学上的期待可能性是发源于德国“癖马案件” 并流传到日本的理论，其适用范围极其有限，即便在德国，引用期待可能性的判 例在今天也极少。论者所认为的“期待可能性理论的应用主要体现在陪审团制度 上，它是英美法系陪审团制度的理论支撑。”可能是把大陆法系和英美法系截然 不同的刑法理论（在刑法理论中，两者差距是极大的），作了简单对应性理解， 作为一种事实性论断，作者没有指出其依据所在。至于中国，期待可能性仅停留 在理论研究阶段。论者指出“我国刑法目前虽然没有规定，但期待可能性作为一 种理念已经开始深入人心。”这一事实判断没有任何依据，目前司法判决中我还 没有发现引用期待可能性的理论的。 　　如果说上述评论可能过于挑剔的话，那么有些硬伤则属于作者不应该犯的错 误。如作者所写的废除类推、实现罪刑法定原则可以说是97年被学者们讨论烂的 一个话题，这一问题主要是限制司法权、保障人权，至于废除类推与人性化有何 关系，作者没有丝毫说明。作者从功利论谈刑法功能，但却对功利论有基本误解。 作者眼中的功利主义似乎只有一般预防，而功利主义还有一个命题：特殊预防。 这种常识性的错误在文章中随处可见。 　　我的刑法博士朋友认为，刑罚的人性化是一个极大的题目，本以为作者能够 带来新意，但通篇文章几乎看不到作者的观点，所有的论述都是他人早已提出的， 作者唯一作的，就是把他人相关论述进行拼凑、加工，形成一个不伦不类的“刑 罚人性化”，通篇都没有看到“人性化”的论述。前半部分的论述甚至与主题已 经南辕北辙。当然，作为硕士生的论文，本文也不失为一篇及格的论文，但如果 从稍高的标准看，缺乏新意、缺乏刑法学基本功底、具有拼凑性的本文不应该在 《美中法律评论》这样“大气”的刊物上发表。我还不放心，把这篇文章拿去某 著名刑法学教授看，他的结论则更加干脆：“文不对题！这种文章只能算法律大 专生写的水平！”我的天！可是它登在“国际知名”的法律期刊上啊！ 　　这个结果也可以理解。真正大牌的国际期刊，都有各领域的专家把关，而 《美中法律评论》仅仅靠一些刚读完本科（还不一定是法学本科）的硕士研究生 把关，编辑的水平未必在作者之上，怎么能辨别文章的优劣呢？改正个别不通顺 的句子、修正一些字词的笔误，这种校对性质的工作，怎么可能产生质量上乘的 论文呢？《美中法律评论》虽然自称穿了一件华丽的衣服，可惜我没有看到它的 存在。那么，聪明的读者，您看到了吗？ 　　五、结语以及一些题外话 　　关于《美中法律评论》的调查可以告一个段落了。由于我在网上一直采用实 名，而且公布自己的联系方式，因此承受了来自该刊的巨大压力。3月28日贴出 之后，陶主编在武汉多次给我打电话，要求我撤掉本文。在他答应当日下午对我 提出的几个问题进行书面答复后，我撤掉了个人主页以及博客的文章。但是，直 到3月29日上午，我也没有等到我想要的答复，因此，我决定把该文公诸于众。 为此，我感谢北大法学院几位教授的支持，也感谢诸多法律博客上朋友的声援， 你们给了我很大的动力。 　　或许，您已经逐渐意识到，关于《美中法律评论》的调查，涉及到的不只是 一个期刊的问题，而是整个中国学术期刊市场都可能存在的问题。曾几何时，交 版面费发文章成了某些急欲评职称、找工作者的捷径。少则几百元、多则几千元， 乃至上万元的版面费，成为发表论文的明码标价，也成为取舍发表论文的一道门 槛。[注8]曾几何时，一些核心期刊上，出现大量的质量不高的论文，关系稿、 人情稿大行其道，学术期刊成为交易的筹码，一本百页的期刊，居然可以刊发三 四十篇所谓的“论文”，制造诸多的学术垃圾。更可笑的是，还有很多学者把自 己在《美中法律评论》上发表论文引以为豪，把它作为评职称的一个资本，并得 意地列于自己的成果目录中。 　　调查结束了，但是萦绕在我心中的问题却不能消弭：为什么这样一个刊物能 够在中国法学界存在这么多年，并且被很多学者引以为荣？中国的学术期刊市场 到底存在什么样的“潜规则”乃至黑幕？我们学位认证制度以及人才资格审查机 制又存在什么样的弊端？曝光其中的问题将会涉及到多少的既得利益者？ 【注释】 注1：我的第一次调查： http://laws.fyfz.cn/blog/laws/index.aspx?blogid=44468；第二次调查： http://laws.fyfz.cn/blog/laws/index.aspx?blogid=46947 注2： http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?Artic leID=32505 注3：http://www.jnqb.com/cyz/2005/xm/2005taobinglin(USA).htm 注4：http://www.xmqs.xm.fj.cn/0201-web/02-09m-qx/0916-xm1.htm 注5：吕某人对陶主编的身份质疑参见： http://www2.zzu.edu.cn/ces/culture107.htm 其他网友的热评参见： http://bbs.cenet.org.cn/dispbbs.asp?boardID=92504&ID=43513&star=5 注6：刘长秋：《学术期刊收取版面费，违法违德且涉嫌犯罪》，载北大法律信 息网BBS。 注7： www.jurist.org.cn/doc/uclaw200506/uclaw20050615.pdf 注8：前几天偶然发现，圈内人所熟悉的一家以收取版面费“著名”的法学期刊， 在某一期上，居然同时刊载了一位作者三篇同主题的文章，而此事的幕后则是该 作者急需三篇核心期刊的论文评职称。一期刊登三篇文章，作者得到教授职称， 刊物得到大量经济收入，皆大欢喜，如此“双赢”的事情，居然发生在以法育人 的法学教师和法学出版物身上（看来法学人也深谙经济学上的“帕累托改进”之 道啊！） (XYS20060330) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇