◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 　　对《一名川大教师对丘小庆事件的观点》中有关专利问题的补正 　　张志成 　　昨天在新语丝网站看到标明作者为B.G.的《一名川大教师对丘小庆事件的观 点》一文，其中提到有关专利的问题中有若干不准确之处，特此补正，供论者参 考。 　　作者认为：“专利申请与批准只看其内容的新颖性，只要是前人没有提出过 的方法，甚至想法，都可以申请专利，但专利并不保证其一定是科学的或者是可 行的。”从目前的法律规定来看，这个观点是不全面、不准确的。根据（发明） 专利授权的要求，一个产品和一种方法必须具备新颖性、创造性和实用性（三 性）。其中，实用性是基本要求。所谓“实用性”就是指“本领域的普通技术人 员”能够按照该专利发明文件的说明书在技术上予以实现。因此，根据法律，授 权专利必须是在技术上能够再现的发明。这也就是为什么尽管专利局每年收到成 千上万的永动机申请，却不可能授予任何类型的“永动机”专利的原因。曾经轰 动一时的“水变油”“发明”也多次提交专利申请，甚至每天都向专利局首长写 信，但始终却没能在专利局过关，其原因也是因为无法证明其工业上的可行性— —也就是实用性。但是，这里所说的工业上的实用性和真正意义上的工业生产之 间仍然有比较大的距离。也就是说，即便是某人发明了喷气引擎，并且根据专利 判断标准判断具有“实用性”，也并不代表这样的发明构思马上就能够成为工业 化产品。因为其中有各种工业制造上的障碍仍然需要克服。例如材料、燃料、稳 定性等等。事实，有很上多原创性发明具有这个特点，往往在专利申请多年以后 才能成功商品化。从专利到产品往往还需要巨大的基础应用研究投入。 　　不过，诚如作者所言，“事实上，专利局也没有能力事先验证每个专利的真 实性。”专利审查往往需要巨大的投入，其中最基本的投入就是海量数据库的建 立。专利审查员又必须是本领域“普通技术人员”，根据本领域的科学规范，对 提交的本领域发明专利申请进行审查，主要手段是与以前的世界范围内的发明文 献（包括科学论文文献和专利文献）进行比对，并通过与发明人的沟通确定其发 明点，判断“三性”。由于目前科技文献增速极快，学科发展也非常迅速，因此， 必然会出现审查疏漏。但是，一般而言，经过实质审查的授权专利，其“三性” 具有比较高的可信性（目前，美国和中国专利局经过复审而被无效的专利约为 50%，但多数被无效的原因是创造性和新颖性，实用性在其中的比例不高），可 以认为，经过实质审查的授权专利可信性起码在50%以上。不过，为了保证更高 的可信度，专利制度还有其自身的补救措施，那就是复审。利害相关人或者其他 人都可以根据自己掌握的证据，提出对一项授权专利的无效请求，理由可以是 “三性”中的任一个（还包括其他理由）。因此，可以认为，经过双方或多方质 证，复审后的专利，其实用性、新颖性和创造性即便达不到100%，但应该是基本 可信的。 　　作者认为：“专利体系的运转依靠的是市场机制。为了申请和维持专利，申 请人必须缴纳一定的申请和维持费用。一般而言，只有当申请人自信自己的发明 有经济价值，未来会有买家，申请专利才是合算的。作为专利的买方则需要判断 专利的价值，当然也可以要求专利拥有人证明或保证专利的真实性。”这是非常 准确的。需要补充的一点是，目前国内对专利申请的理解更多地倾向于买来就能 投入生产的技术或者新产品（所谓的“真实”在很大程度上具有这一含义，也是 丘教授发明争议的其中一点），而事实上，由于专利保护的是一种构思，因此， 从构思的“技术可行性”（实用性）到工业制造上的技术可行性之间是有着巨大 鸿沟的。越是原创型发明越具有这样的特点，往往需要经过很长时间、巨大的投 资才能产业化。前面所说的喷气式发动机例证如此，现在新兴的IT技术也是如此。 从理论上讲，按照基本原理，本学科的技术人员都会认为喷气引擎是可行的，但 是，制造出一个可用的引擎，仍然可能会经历成千上万次的失败。因此，从专利 产业化角度说，不能简单地把“真实”等于“工业化”，更不能等于马上就可以 工业化制造。众所周知，设想到现实需要时间、实验室到工厂也需要时间。 　　作者还认为“科学论文发表则是另外一种性质。通常科学论文，起码是 Nature这类顶级期刊上的论文，需要陈述一个新颖的发现并提出理论解释，或者 通过理论分析预言一种新效应并用实验证实。”诚然如此。不过，翻阅专利文献 就能知道，尽管专利不需要太多的理论阐释，但仍然需要证明其实用性、新颖性 和创造性，可以说，专利文献也是论文的一种形式，其核心在于向公众说明发明 人的发明与其他人（前人）的技术方案，论证逻辑是：1：和别人有无不同？2： 有什么不同？3：这一不同有什么有益的效果？4：这一不同和导致的有益效果是 否是可以被认为是一种突出的进步、因而是一种发明？从专利文献的这个基本内 容我们也可以看出，“标新立异”与专利是完全两回事的。从专利文献的形式要 求上看，在说明书中必须给出背景技术，在权利要求书中必须描述自己的发明点 （在美国还需要最佳实施例，以使本领域技术人员根据专利说明书能够做到最佳 效果，以判断以后的发明是否具有突出的进步），对于机械类需要给出规范制图 等等。当然，专利文献和科学论文具有不同特点，但专利文献也是有严格要求的 特殊科学论文，决不是说一个形式上“新”的东西就能被授予发明专利。 　　作者“顺便说说，现在高校都大力鼓动专利申请，既算科研工作量，又给予 经费支持，大大地削弱了专利申请的成本和风险，所以很多人也乐此不疲，造成 太多的无效专利。教育部和科技部应该认真考虑这种“疑似创新”的不良倾向” 的现象确实存在。不过，其中的理由和结果并非一致。政府鼓励专利申请，固然 降低了专利申请的风险（只能在一定意义上讲，主要指申请、审查费用，而不包 括投资科研等主要费用），但是，政府鼓励并不能保证高校专利申请被授权，即 便或者授权，也可能因为复审制度而被无效，而被无效的专利按照我的理解应该 不会算科研工作量，或者获得经费支持的。事实上，鼓励申请的目的是为了把高 校科研过程中产生的知识尽可能多地权利化，从而为高校及社会带来现实和潜在 效益。如果知识全部以论文形式公开，那么最终结果是出了名，丢了实，科技投 入只换得几篇论文，打了水漂，这已经是中国多年来最沉痛的教训之一了。 　　对于诸位争论的丘教授科研真假的问题，本人一概不懂，只就有关专利问题 略作说明，供各位争论参考。 (XYS20060121) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇