◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 　　对于常相辉、叶赫二位先生/女士专利争论的一点看法 　　张志成 　　近日，围绕丘教授的科研问题，几位网友对专利问题发生了一些争议。其中 最为核心的争议是：专利公开与技术秘密之间的关系问题。专利法律制度也是专 门学问，非专业人士讨论这样的问题是容易出现偏差的，这里，作为一名业内人 士，笔者尝试就以上问题作一个简单说明，供论者参考。 　　首先，申请专利、专利文献公开是不是表明就不能保留商业秘密？从目前我 国法律规定看，不是这样的。发明人、专利权人在获得专利权并向社会公开其发 明时，仍然可以保留其商业/技术秘密。常相辉先生/女士引用的“在某些情况下， 专利权人除了获得专利，还拥有一些相关的技术秘密，为了取得最佳的技术效果 和最好的市场效益，被许可人也许需要这些技术秘密。如果他要求专利权人提供 技术秘密，则需要另行谈判，而且需要另行付费。……”的说法是准确的。原因 在于，中国专利法（以及世界上很多国家专利法）并不要求公布最佳实施例。也 就是说，专利文献公布的限度在于“本领域普通技术人员”能够根据专利公开文 献，实现发明人声称的发明（包括新产品和新工艺）。但是，并不要求公布其认 为最佳的实施方式。举例说，假设发明人发现在制备某种化合物时，最佳环境温 度为300度，但是，在温度为280度以上、350度以下均能实现对这一化合物制备 的情况下，其发明专利公开限度就可以为“制备这一化合物的温度为280——350 度”。购买专利者如果想得到最佳的制备条件，必须要向专利权人付额外费用或 者自行研究开发。当然，这样的公开会是专利权人面临风险，即，当其他人发现 更接近于最佳制备温度时，可以提交新的专利申请。这样，由于在后申请取得了 更有益的效果，具备新颖性、实用性和创造性，在后申请就可以取得新的专利， 而且，根据专利法的规定，在先申请不能限制后来的技术进步，而是要采取交叉 许可的方式来解决权利的冲突。因此，在先专利申请人在不公开最佳实施例，掌 握主动权的同时，也面临后来专利申请的风险，这是个利益平衡的制度设计。在 先申请人要掌握这样的主动权，必须对本领域技术研究开发的情况有所把握，否 则，风险就会大于收益。在美国专利法中，发明人必须公布最佳实施例，这样能 够划清在后技术与在先申请的界限，使购买、使用专利的人能够比较清楚地了解 技术现状。不过，这也不是说在美国的专利申请人就不保留技术秘密。很多专利 申请仍然保留了技术秘密，只是，这样的技术秘密在换得更多的转让费的同时， 也面临着不受专利法保护的风险。 　　其次，购买附带技术秘密的专利是不是就是“大傻瓜”？事实上，带有技术 秘密/技术障碍的专利申请是常态。因为专利保护的是一种构思，一种具有专利 法意义上“实用性”的技术方案，从构思到产业化之间仍是有很大距离。在世界 上绝大多数国家，专利制度是“先申请”制度，因此，都存在“跑向专利局”的 现象，也就是说，一旦一种技术构思成型，就马上申请专利。这样的专利往往是 基础性专利。围绕这样的基础性专利，需要突破很多技术障碍，往往会产生成百 上千的外围专利，最终才能形成产业化能力。例如，在中国的DVD申请就有8000 多件（2004年数字）。但是，最终产业化的过程就是基础专利开始获利的过程。 基础专利构思并不因为没能突破所有的障碍而无效，而恰恰相反，任何对这一技 术方案进行产业化的人都必须向基础专利付费。原因在于，原创型专利技术往往 具备一个特点，那就是，它往往是一种新的“技术”思路，最可贵的恰恰是发明 人向社会贡献了这个思路。围绕这个技术思路，实现最终产品则是一个长期过程。 例如，在闪存发明之前，很多研究人员的思路局限在如何增大软盘的存储量和速 度，也发明过“超级软盘”，但是，闪存提供了一种新的技术进路，尽管在发明 初期还存在不稳定、数据交换有问题等技术障碍，但是，随着逐步改进，围绕这 一基础技术思路，产生更多专利，最终实现了产业化，一举淘汰了软盘技术。对 于叶先生所说的“容量比现有容量最大硬盘大一点的硬盘”、“尺寸比现有尺寸 最大平板电视大一点的平板电视”、“速度比现有速度最快的CPU快一点的CPU” 设想来说，由于受到专利“新颖性”和“创造性”要求，因此，难以获得专利。 但是，如果叶先生的设想是如何突破现有硬盘存储极限的技术方案或者突破现有 平板电视最大尺寸极限以及如何突破现有CPU运算速度理论极限的技术设想，就 能够获得专利。即便是现在的制造技术还不足以实现叶先生的技术方案，这也不 妨碍叶先生专利申请的“实用性”。举个相关的例子：现在国内的一些IC设计企 业，能够设计某个微米级别的IC，但是，现有制造能力却无法制造出来，这也不 能妨碍这个企业就其设计获得集成电路布图设计权。只要是本领域技术人员认为 从技术上是可行的，就可以获得专利。 　　关于丘教授的专利。从专利角度讲，我们需要考察的问题在于其专利法上的 “实用性”，也就是说，对于丘教授的新思路，本领域的技术人员是否认为从技 术上是可行的？可能会存在现有制备技术上的障碍，但是，从其专业原理上讲， 或者说从理论上讲，是否可能实现这样的产品以及是否具备其说明的效果？如果 是，那就表明他的专利确实是一种新的思路，就不失为一个基础性专利。在笔者 《对《一名川大教师对丘小庆事件的观点》中有关专利问题的补正》一文中有关 喷气引擎的例子很适用欲解释这个问题：发明人提出了喷气引擎的专利申请，替 代了螺旋桨式发动机的技术思路。那么，从本领域技术人员来讲，是不是认为这 是一个技术上可行的新思路？如果是，就不用讲求“用什么材料制造？温度太高 怎么办？运行时间不能超过1小时怎么办？如何控制才能适用于真正的飞行？” 等等这样的问题，因为只要这一技术思路有足够的价值，这样的问题必然随着技 术的发展而解决。要知道，专利制度是公平的，如果喷气引擎在20年的专利有效 期内仍然难以在技术上真正实现，不能产业化，那么，这样的新思路是不能得到 经济补偿的。 (XYS20060127) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇