◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 　　李银河是一个不合格的学者 　　作者：和你在一起 　　虽然李银河在央视谦虚地自称“就是一个做社会学的吧”，“研究领域是婚 姻、家庭、性别和性”，但从她经常在各地进行《中国当代性法律批判》的演讲、 写过同名的文章（论文？）发表于《南京师大学报（社会科学版）》（2004年01 期）、在网上发表过不少批判法律的文章等情况来看，她应该要对法律——尤其 是她研究领域内的——有一定的了解，最低限度也要对她所批判的那些法律有些 了解。 　　但事实却截然相反，从她传播范围比较广的几篇批判法律的博客文章中，法 律常识的错误比比皆是。 　　如李银河在《聚众淫乱法批判》中认为“（聚众淫乱）这类行为的处理是现 行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项”，并以案例证明其观点，但是随 后文中却列举了11个“流氓罪”的案例。当然97刑法（现行刑法）的“聚众淫乱 罪”确实分解自原79刑法的“流氓罪”，但并不能说二者就是等价的。要批判 “聚众淫乱法”，使用“流氓罪”的案例是可以的，但也要是“流氓罪”中与 “聚众淫乱”有关的。 　　先将两者稍加说明，79刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇 女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘 役或者管制。” 　　因为该条文规定不明确，司法机关在适用时该罪名就成了“口袋罪”，一些 很难定性的行为就往流氓罪上靠，导致适用范围过广，有失法律的准确性和严肃 性，因而广受非议。1997年刑法典修订时取消了流氓罪，对之作了分解，具体规 定为四种犯罪：聚众斗殴罪；寻衅滋事罪；强制猥亵、侮辱妇女罪；聚众淫乱罪。 其中前三种罪行与流氓罪的前三种罪状相对应，聚众淫乱虽是源于“其他流氓活 动”，但却不完全包括“其他流氓活动”的。 　　1984年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体 应用法律的若干问题的解答》中列举了其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的几种 情况， 　　“例如： 　　“1.利用淫秽物品教唆、引诱青少年进行流氓犯罪活动的，或者在社会上经 常传播淫秽物品，危害严重的； 　　“2.聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流 氓成性、屡教不改者； 　　“3.不以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫，情节严重的； 　　“4.以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；或者虽奸淫妇女 人数较少，但造成严重后果的； 　　“5.勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影 响很坏或造成严重后果的； 　　“6.鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸， 情节严重的。” 　　从中也可以看出，聚众淫乱仅是“其他流氓活动”中的一种（第2种情况）， 而且其中“其他流氓成性、屡教不改者”还不能认为是聚众淫乱。刑法修订后， 大部分原“其他流氓活动”的行为已非犯罪化，即现行刑法已不再处罚，因此要 证实“现行”刑法中的“（聚众淫乱）行为的处理是现行刑法与性有关的法律条 文中问题最大的一项”，引用“流氓罪”的判例本就不是很合适，更何况引用的 大多是“流氓罪”中与“聚众淫乱”行为无关的。 　　李银河在文中将11个案例分为以下几类典型： 　　“第一类，在社会上传播淫秽物品，或用淫秽物品引诱青少年进行流氓犯罪 活动 　　“第二类，聚众进行淫乱活动，或者淫乱成性，屡教不改 　　“第三类，不以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫 　　“第四类，以玩弄妇女为目的，诱骗奸淫妇女多人 　　“第五类，勾引男性多人，与之搞两性关系 　　“第六类，鸡奸幼童，以暴力、胁迫手段鸡奸或者多次鸡奸他人 　　“第七类，以凶狠、淫秽下流手段，破坏公共秩序” 　　其分类方法与上述《解答》近似，也就是说除了有“半类”与聚众淫乱有关 外，其他“六类半”都是聚众淫乱以外的其他流氓行为。 　　即李银河整篇文章最大也就能证明已经废止的“流氓罪”有问题（其实这点 法律界早有定论，在97年修订刑法时就有说明），而李银河却由此得出了修订后 的“聚众淫乱罪”有问题的结论。 　　文章中对案例的分析更能说明她对法律并无正确的认识。例如： 　　对案例5的分析中，李银河说“不是违法行为，因为卖淫不违反刑法”，原 来在李银河的观念中，整个中国就只有刑法才能称为法，其他的法律都不是法， 只要不违反刑法就不是违法。 　　根据社会科学与中国性病艾滋病防治工作研讨会的会议纪要，李银河认为 “关于卖淫活动的法律中最令人震惊的一点是，法律中竟然没有规定卖淫行为本 身是非法的。只有卖淫活动当事人双方之外的第三方，也就是二者的媒介 (强迫、 引诱、容留他人卖淫者) 会受到法律的制裁。但是在刑法之外的＂规定＂中，卖 淫行为要依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚。在研究我国有关性的法律的 过程中，我才意外地发现，原来卖淫在我国是合法的，只能算是一种违反治安管 理规定的行为。到目前为止，由于卖淫不违反我国的法律，对妓女一般不采用判 处自由刑的办法，惩罚办法只采用了劳动教养、行政拘留和罚款三种 。” 　　可以看出，李银河其实对法律的了解近乎于无知，区分不了最基本的犯罪与 违法的概念，甚至认为《治安管理处罚条例》不是法，然而该条例却是行政法中 极其重要的一部（现已废止，被《治安管理处罚法》取代）。对李银河而言，只 有名如《某某法》的才是法律，其他的统统都不是，并且还“意外地发现，原来 卖淫在我国是合法的”。 　　案例6的分析中，李银河说“案例6与有受害者的第3类犯罪 (侮辱妇女罪) 有界线不清之处。案例中使用了诸如‘侮辱’、‘玩弄’、‘奸淫’、‘奸污’、 ‘猥亵’之类的用语，不知法律是如何区分＂侮辱妇女罪＂和＂流氓罪＂的。” 　　79刑法中并没有单独的“侮辱妇女罪”，侮辱妇女是流氓罪规定的罪状之一， 侮辱妇女达到犯罪程度定“流氓罪”。97刑法取消流氓罪后，才分解出“强制猥 亵、侮辱妇女罪”。因此不论老刑法还是新刑法，法律都不存在区分“侮辱妇女 罪”和“流氓罪”的情况。由此可见，李银河是将新老刑法混为一谈。 　　案例8的分析中，李银河说“中国法律并无惩罚成年人自愿同性性行为的条 文。现行刑法的混乱程度由此可见一斑。”而该案例却是79刑法“流氓罪”的判 例，不知李银河如何根据79刑法的一个案例推出“现行刑法（97刑法）的混乱程 度由此可见一斑”的结论来。 　　还比如李银河在《卖淫法批判》中对案例1的分析中说“ 如果说因为被告采 用了打骂手段强迫妇女卖淫要判死刑，那么如果某人采用打骂手段强迫别人偷窃 是否也要判死刑？如果后者不判死刑，那么导致量刑区别的原因就在于被强迫的 人所做的事情的性质了：卖淫的要判死刑，偷盗的是自由刑。虽然我国刑法没有 规定卖淫行为本身有罪，但是从量刑看，卖淫还是被看作比偷盗等一般刑事罪行 更为严重的犯罪行为。” 　　这段推理是很有问题的，李银河的观点是：因为在不考虑强迫的情况下，偷 盗（本身是犯罪）是比卖淫（本身无罪）严重的违法行为，所以强迫偷盗的量刑 应该比强迫卖淫的要重，至少应该是相当，而事实是强迫卖淫的却判了“死刑”， 而强迫偷盗的却是“自由刑”，因此得出“卖淫还是被看作比偷盗等一般刑事罪 行更为严重的犯罪行为”的结论，而且推论中还暗示强迫偷盗不会被判死刑的前 提是成立的。 　　按照这种推理思路，也从性犯罪方面来举个极为简单的例子就能看出李银河 这段推理的荒谬，就一般情况而言，强奸（不包括轮奸）量刑较强迫卖淫要重一 点，或至少说也应该是差不多，因此我们也就可以得出我国的法律从实质上来说 还是把“即便是两人间无强迫的性关系”也看作是比卖淫严重或程度相当的，而 且“比偷盗等一般刑事罪行更为严重的犯罪行为”。 　　再来说说李银河暗示的“强迫偷盗不会判死刑”的观点，强迫卖淫属于法条 竞合，而强迫偷盗情况较复杂，但在不考虑极端的情况下，一般会在“故意伤害 罪”和 “盗窃罪（教唆）”中择一重罪而处之，而按该案例发生时有效的79刑 法（83年以后）两罪都可处以死刑，97刑法虽然取消了一般盗窃的死罪，但故意 伤害的量刑上限仍然是死刑。 　　在《淫秽品法批判》中李银河分析，“因为社会调查统计表明，有相当大比 例的公民看过淫秽录像带。比照案例3的判决，当这些公民在家中观看淫秽录像 带时，都犯了传播淫秽品罪，是应当作有罪判决的。一项法律，如果严格执行， 则涉及很大比例的公民；如不严格执行，则形同虚设，这一法律条文的弊病是非 常明显的。” 　　李银河能做出这样的分析，有两种可能，一是确实对法律一知半解，二是了 解法律但却故意偷换概念。公民个人持有并享用淫秽品本身并不为罪，“有相当 大比例的公民看过淫秽录像带”，并不会因此获罪，而案例3却是传播淫秽品的 行为，什么是传播，什么是观看，我想大家都能区分清楚，这也就是为什么该案 例中仅对“被告人薛X生”定罪，而对“达30余人”的观“看者”却不定罪的原 因，而这一结果并不是由于“这一法律条文”“不严格执行”。 　　事实上类似错误在李银河的言论中大量存在，可以看出李银河不但对她研究 领域内的法律不甚了解，甚至缺乏最基本的法律常识。 (XYS20070202) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇