◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.dropin.org)(xys-reader.org)◇◇   谈非举证责任倒置下的医疗纠纷处理兼答少数人网友等   作者:白衣咸饭   在这里自说自话了这么久,看到少数派朋友对拙文《法律无道、判决荒唐》 表示置疑,对此我深表感谢。本来是想把“现代医学在中国”系列写完后,专门 再谈“举证责任倒置”、百姓如何维权的文章。但现在少君提出了这个问题,我 也只好硬着头皮先回答了再说,难免有些粗糙。有关这个问题的国外部分,我还 在收集资料。尤其是美国部分,本人既无亲身体会,也无完整资料,所以很可能 是盲人摸象,希望美国的同行们加以补充和指正。   说心里话,我很拥护在医疗活动中加大对患者的保护力度。即使我学医已经 很久了,但我的亲友和老师中不断地出现庸医的受害者。有位叔伯妹夫出差甘肃 定西,在旅馆突发脑溢血。当地医生的手术做得不错,但最后却不幸死于妥布霉 素的并发症;后又有位老者,因前列腺增生住到我同学做院长的医院里,准备手 术,却因没查尿常规点滴葡萄糖盐水,死于高渗糖中毒。这两起事故的原因都很 清楚,但都没有找医院赔钱,自认倒霉吧。因此,提高医学水平,是医患双方的 共同要求。另外,我作为医生,一方面站在医生立场上说话,另一方面站在患者 的角度看问题。人人不可能做医生,但人人都一定要至少当两次患者。无论我们 生的时候,还是死的时刻,都希望得到一个良医的诊疗,但除非在同一个科室, 我们很难知道这个医生的水平怎么样,因此,这就需要我们医务人员教给患者一 些基本的医学知识,让他们有能力识别谁是好医生,谁是庸医。向患者教授医学 知识,应该是医务人员的义务。   很多医生很害怕患者掌握医学知识。恕我直言,这些兄弟的刀功可能还是差 了点火候。实际工作中,我对掌握有医学知识的患者,会说出几句有关医学的话, 看他的水平如何,然后决定是使用术语与他谈话,还是使用老百姓的语言与他交 流,这是我的经验。说实话,在临床中我并不怕有知识的人,也不怕没有知识的 人,我只怕有点知识而知识不多的人。这些人就是所谓的“半罐子”,他们对医 学一知半解,对医生指手画脚,一副盛气凌人的样子,叫人受不了。把医学知识 教给患者的另外一个好处是大众具有识别伪医、假医和巫医的能力,这样我们的 工作会清松很多。   当然,我更衷心地希望高法尽早废止审理医疗纠纷中的“举证责任倒置”这 一原则的司法解释。因为它失去了最基本的公平、公正原则。一个不公平不公正 的法律或法律过程(程序),本身就是非法的,其危害比一般的违法所造成的社 会危害大得多。现在搞举证责任倒置使医生时时刻刻不是想着如何以治疗疾病为 己任,而是成天都在想着如何保护自己、如何保留证据。造成了这样的结果,难 道是当初高法“解释”的初宗吗?难道是全国人民所希望和祈求的吗?前天我院 下达了一个内部文件,美其名曰“关于开展医疗安全活动月的通知”,台面上说 得冠冕堂皇,但院领导在会议上解释中,“要过年了,要减少手术数量,对于有 些风险的手术,要坚决不做,(做)成功了没有你的功劳,(做)出问题来了, 看我怎么处置你!希望传达给每个医生,望大家要理解管理层的苦衷”。我写文 章一向不喜欢直接引用别人的话,但我现在引用这段话,昨天早上还向科室各同 仁作了传达。如果你的家属属于那种医师认为可以治疗但属于医院领导认为的高 危病人,听了这段话作何感想?你难道不希望医生做了手术后好回家过年吗?还 是让他拖死呢?其实,还有更难听的话,恕我不说了吧。   扯远了,还是就是论事吧。先说说欧洲的情况。欧洲大陆属于大陆司法体系, 使用所谓的成文法,中国与之类似。他们的纠纷比美国少,比我们更少,但他们 的医疗水准却不低,既可以做我们的榜样,与我们又有一定的可比性。   有次瑞士有个45岁的放射科主任医师和一个年轻助手给一位70岁的老太太做 气钡灌肠,了解肠道有无病变。术中患者感到肚子很痛,希望医生停止操作,以 后再约定一个时间做这个检查。术中助手发现患者痛得很厉害,与平时的病人痛 得不一样,怀疑是不是灌错了地方,提醒上级医师是不是先停止灌肠和操作。但 这个上级医生觉得灌肠很简单,拍完片就完了,没有理会二人的建议。等片子拍 了冲洗出来后,主任傻了眼:钡剂进入了肠道以外的地方,说明灌出了肠穿孔。   下消化道穿孔是很严重的事情,因为大肠中的细菌很多,很容易产生腹膜炎, 处理稍微不慎,就有生命危险。虽然这个放射科主任马上意识到了这个问题,也 请外科的同事做了补救,但这位老太太最后还是离开了人间。   接到家属投诉后,主管当局立即在全国抽调了5位专家,组成调查小组(没 有该院医生参与,欧洲实行的是单一主任制),专门调查这件事。调查结果表明, 这位老兄不仅要负民事责任,还因为没有听从下级医生的“警告性语言”,而不 得不负刑事责任。在这个案例中,虽然患者也表达了相同的观点,但患者的观点 却不是这位仁兄坐牢的依据。专家组的意见认为,作为助手的医师,他的意见更 有发言权。最后,法院以“过失导致他人死亡罪”判处这个主任医师5年监狱, 附带出狱5年后不得从事医疗活动。当时这位医生已经45岁,10年以后实际上不 可能再做医生。   几乎在同一时期,瑞士还处理了另外一起医疗事故:一个单身母亲,发现自 己2岁多的儿子精神状态很差,发烧、拉肚子,在晚上9点多将孩子送到区医院急 诊科。接诊医生是位30岁的小伙子,以前是社区医院的小儿科医生,这医生因为 水平高,有培养前途,特别从下面的医院抽调上来。接诊后,医生觉得这孩子问 题不大,开了点药就让母子回家了。到了晚上12点,孩子还不见好转,母亲带着 孩子再次来到医院,还是这位医生接诊,这次他觉得孩子病没有好,又给这孩子 开了点抗生素,还是要孩子回家。回家后,母亲被孩子折腾到凌晨5点钟,再次 来到医院,这次这个医生没有自己处理,而是叫了自己的上级。但为时已晚,孩 子已经失去了最后的抢救时机,于当日上午9时死亡。   接到投诉后,当地的医疗卫生管理部门也委任了一个委员会,对这件事情开 展调查。调查表明,这位医师一直表现很好,大学毕业后在社区医疗中心工作, 从事内科工作,并兼顾儿科的患者。虽然这医师对儿科很有兴趣,但由于社区的 儿科患者很少,所以他就在此事前9月到区医院谋职。区医院发现他表现的确不 错,也就录用他在区医院儿科工作,接受专科医师训练。处理的时候,大家对这 位年轻的母亲非常的同情,所以赔偿额相对较高。但对这位医生的处理,则没有 那么严厉,只是叫他重新接受通科医师培训,停止了他的专科培训。本来再过几 个月他就可以取得专科医师资格证书,但因为这事而泡汤。仅此而已。我曾经就 这个例子问过同行,怎么处理这么轻?同行们都瞪大眼睛?“轻?不能做专科医 生了啊!”   对于美国的医疗事故怎么处理,我不清楚,但我知道美国属于英美法系国家, 并没有什么成文的条例和规范,有的都是一个一个的案例。医疗活动得靠医生的 知识、良心和能力办事。如果哪天你的病人把你告上法庭,医生有几个权利:首 先,你可以找辩护律师,为自己辩护。中国理论上也可以请律师,但实际上找律 师的意义不大。想请律师的医院很多,但能帮医院把官司打赢的不多。其次,美 国的卫生管理部门虽然没有制定什么医疗事故处理办法、条例或法律,但美国的 法庭在审理医疗纠纷案件时,一般要询问至少5位与你职位相当的医生们的意见, 听取他们在同样的情况下处理同类患者的原则,而且很可能请他们出庭作证。双 方的律师根据这些医生的描述和证词,互相进行辩论。如果被告与多数医师的处 理原则一样,那么你很幸运,很可能不会有什么问题。但如果你的处理原则与多 数医生的处理原则不一致,那么就该你倒霉,赔钱甚至坐班房(再说一遍:我的 理解可能错了,希望在美国行医的朋友说说美国的医疗纠纷处理经过)。目前, 除了中国外,没有其它任何国家和地区使用“举证责任倒置”,要求医生来自证 清白。   是不是说美国医师处理的就都是正确的?恰恰相反,美国医生也常常有错的 时候,而且错得时候也很多,但我从来没有听说美国有医生因误诊误治而被患者 开枪打死的、打伤或打残的(只有宗教极端分子开枪打死主张堕胎的医生,但这 是宗教话题,与医疗纠纷无关),更没有使用炸药包的。   患者在医院求医的时候,绝大多数(有特权的例外)都处于弱势地位,医生 虽然占有信息和知识上的优势,但并不占有权势和语言威胁上的优势。哈尔滨天 价医疗案中的患者一方,就是一个典型例子。该案中的老人凭“淋巴瘤”的诊断 竟然可以占据外科ICU监护病房达百余日,其背景绝对不一般。至于语言上的优 势,说出来大家都会感到脸红:现在只要患者或家属讲哪怕是一丁点儿的狠话, 那个医生不是龟孙子一般,生怕得罪了患者?本人如此,我的手下医生是如此, 我周围的医生也是如此,我认识的外院的医生还是如此!有一次,我手术后实在 是太累了,座在办公室凳子上写手术记录,有个家属进来咨询问题,我说“请您 坐下好吗?有什么事慢慢说。”同时示意旁边的一位医生将椅子挪到这家属的身 旁。在一个礼仪之邦,绝大多数人都会表示谢谢并坐下来与医生商量,但这个家 属却怒目圆睁,对着我那同事恶狠狠地说:我不坐!接下来的话,我会有好心情 跟他说吗?我还会很仔细认真地跟他讲吗?   作为一个患者,如果被医生误诊误治甚至失去了生命,其家属的心情当然可 以理解。世界上不是人人都可以做医生,但人人都会做患者,医生护士都有做患 者的一天。所以别以为医生都是在维护医护人员的利益说话。现在不是有很多医 师改行做了律师吗?如果仅仅只维护医务人员的利益,我昨天就没有必要写出 《医改新政,断水断粮》这个帖子。讲述医疗行业的怪事,求得大家的理解,并 非笔者的初衷。找出医疗行业的顽疾之所在,齐心协力中止其“发病过程”,治 愈医疗体制中的顽疾才是根本,才是真正的维权之道。如果打着维护患者的权益 旗号,却要以牺牲医生的尊严和利益、抑制现代医学的发展为代价,使每个医生 一看见风险高点的手术就双腿打颤,口齿不清,胆魂全无,我觉得这样的维权, 不要也罢。   如果没有举证责任倒置,中国的医疗事故是不是就不能得到法律的公正解决? 我的答案是否定的,坚决地否定。以前医疗官司难打,是因为各医院本位主义作 怪,不仅病史资料得不到,而且连你自己检查的化验单都得不到,自己出钱做的 CT/MR 等影像资料也得不到。总之一句话,你什么都没有。这官司怎么打?但是, 现在规定所有的检查包括检验报告单、影像资料、体温单、医嘱单、手术记录、 病理结果、出院记录等等病史资料,门诊的归患者自己保管,住院的可以在医务 科办理手续后复印。总之一句话,除了医生的观点(病程记录和各级医师查房记 录)你不能拿走外,其余的你可以统统拿走。据本人所知,有的地方连医师的查 房记录也可以复印,这样就什么都可以拿走了。   医师们是凭主诉、体检结果和这些资料,对患者进行诊断和治疗。而且,医 生在提出诊疗计划的时候,是个动态过程,很多资料的结果都是后来出现的,病 理结果也是手术后才有的。而律师们却可以是先知道结果,然后慢慢地推论,最 后还原事情真相,求得答案。既不需要有水平“前瞻”,又没有时间上的压力。 即便如此,律师和家属们还不满意,觉得医疗官司难打。不仅没有医学知识的律 师们难打,而且那些所谓的有医学背景的律师也难打。恕我不敬,这不是医生们 太刁,而是你们水平太差。即使是哪些曾经从事过医学工作,现在号称既懂医又 懂法的律师们,在医学这个高尖精的领域里,即使混了个所谓的副主任医师的头 衔,有几个可以真刀真枪的上战场,给病人看病啊?哪一个不是在吓唬吓唬哪些 对医学一窍不通的人?要他们看懂一张化验单、X 片恐怕都很难。但为了维持已 有的既得利益,恕我说句我老家很俗的粗话:咬住鸡巴根子横(念hong,平声) 奔!即便如北大清华的两位活宝,虽然谈起有关医学法律方面的东西来,比那些 一窍不通的法学专家们,外行话要少很多,但真要他分析一个稍微疑难点的病案, 恐怕就很为难。因此,要这些人在法庭上依据医院方提供的病史资料,各种检查 资料等,来挑医院的毛病,估计他们只会饿死。有所谓的“著名法学家”在电视 上点评这个治疗方案,点评那个治疗方案,只差没把我笑死。鄙人生于劳改省改 造县,毕业于大地幼儿园无门小学无栏中学野鸡医学院差劲医学专业,如果今天 叫我走进京师大学堂,别的不敢夸口,在点评医学专业方面的东西时,还是应该 比这些人强。   再说一遍,凭着医院提供给患者的资料,个人觉得患者如果找一个很好的律 师,再加一个有水平的医师,还原患者的病情真相是有可能的。但整个中国,现 在基本上没有这样的律师,也缺乏这样的律师和医师生存的土壤。说穿了,现在 很多律师在医学知识方面是水货,肚子里东西不够,搞不清楚子丑寅卯。他们聘 请的医学参谋也以半吊子居多。现在活跃在律师界的几个所谓的先学医,后学法 的两栖专家,脑子里基本上都塞满了稻草或棉絮。你想,一个医学专业的学生大 学毕业后,即使在最好的医院里接受最严格的训练,也还需要15年左右的时间, 才可以在某一方面学有所长。就凭你在医学院混了几天,在家小医院混了几天, 甚至混了个副主任医师,内行人一看,呵呵,还是水货。这次李丽云事件后,网 上露脸的,在电视台夸夸其谈的,大家都看到了;有人脸皮厚到在自己的网站连 篇累牍转载,真不知道世界上还有羞耻二字。有律师哀叹,“医疗官司最难打”, 这倒是真心话。自己是水货,怎么可能把庸医告倒告臭呢?因此,找些与医学无 关的细枝末节,来求证医师的错误,无论最终是直接原因,还是间接原因,还是 根本就不是原因,最后都要医生出钱,成了他们的不二法宝。   根据患者的症状、体征、阳性检查和阴性检查结果,医生们经过分析,最后 得出结论,就是病情,再根据病情进行治疗。在有医疗纠纷的时候,病史一封存, 所有客观的资料都交给法院,家属也可以拿到一份。应该说,这时候的原被告双 方是平等的。我就不明白为什么一定要医生来举证自己错了。在刑事审判方面, 犯罪嫌疑人不得自证其罪,是全世界通行的最基本的人权标准。中国政府已经明 确否定了有罪推定原则,改为无罪推定和疑者从无(罪)的原则。民事审判固然 与刑事案不同,但规定一个举证责任倒置,从正面理解是要求医生自证清白,但 换个思维方式,从反面理解,不就是要求医生“自证有罪”吗?   老人家发动了文革,本来是说要反修防修。结果成了十年内乱,一场反对执 政党自己的路线,一场以自己本国人民为敌,一场给这个古老的国家,淳朴的人 民带来深重灾难的十年,已经被执政党自己全盘否定。现在,医疗界问题多多 (本人绝不讳言),媒体对现代医学的强奸是一轮接着一轮(萨斯期间休息过一 阵子),正处于极度的亢奋与快感之中而不能自拔;法律作为维护公平、公正和 良知的底线,本应站在客观中立的立场,却昏头昏脑地成了媒体的帮凶,也在享 受着高潮的快感,绝对不可能自己从这洋婆子身上爬下来。目前的结果虽然已经 令很多人头痛,信访办就是其中之一。所谓的医疗事故上访人群作为第二大上访 群体,几乎令哪一级政府都感到头痛。这些上访人群中,一方面失去了亲人、生 活不能自理甚至终生残废,他们一遍又一遍地爬行在上访的路上;另一方面诊治 他们的医师,有的真的没有错,有的掩盖了自己的错误,纵使包青天在世,也没 法判断。因此,最后导致现代医学、医患关系和社会评价全面混乱,与文革时差 不多。医患关系紧张到要拔刀相见,医生也不敢再做风险大一点的手术,谁在买 单?   如果我们一定要以举证责任倒置来解决医患之间的矛盾问题,我可以这样说, 现代医学在中国的悲惨命运才刚刚开始,犹如汽油灭火。美国60年前医疗界不也 是黑暗重重吗?黑利.阿瑟的小说《最后诊断(Final diagnosis)》就将当年美国 的这些弊端刻画得淋漓至尽。美国没有搞什么举证责任倒置,他们的医疗官司也 并非都是医方胜利患者败,恰恰相反,很多我们觉得不可思议的案子,他们还真 给判了。由于是案例审判,这些例子都成为法律的一部分,指导着后来的医师们 的执业行为。香港也曾经很腐败,他们没有搞人人过关、轰轰烈烈的运动,但香 港的今天,要找一个医生腐败的例子,还真的是比较难。他山之石,可以攻玉。 我们开放的大门已经打开,难道还要关上?既然关不上,那么我们为什么不把别 人当榜样?   最后我要说:“举证责任倒置”是彻头彻尾的、对我国司法体系的非法解释, 是高法塞入民事审判中的“私货”。还是举前面说过的例子:高法解释《刑法》 时,说死缓不属于死刑,可以适用于18周岁以下的犯罪嫌疑人;而高检在对《刑 事诉讼法》的解释中,表示死缓是死刑的一种,不适用于18周岁以下的犯罪嫌疑 人。在一个以行政级别定高低的国家,高检与高法具有同样的级别,都得对全国 人大负责。他们两个的解释打架了,以谁的为准?当然应该是人大(立法机关) 说了算。但在我的印象中,人大出来对法律条文进行解释的,只有过一次,那就 是对香港特区《基本法》的有关条文的解释。   个人觉得,举证责任倒置不是什么完善不完善的问题,而是原则上错了。 《民法通则》是一部非常重要的法律,由全国人大全体会议通过,其基本原则是 “谁主张,谁举证”。对一部如此重要的法律之基本原则,进行颠倒其原则的司 法解释,别说高法,就是人大常委会,都其解释都应该要打折扣。高法有这个权 力吗?我很迷茫。   至于少君所举的医院销毁病历资料,妄图逃避责任的事例,是医疗纠纷吗? 否!是地地道道的犯罪行为,查证属实应该负刑事责任。家属有必要仅凭病历打 官司吗?死于脑膜炎的话,做个尸检,一切疑问都将真相大白。如果是护士打错 针,发错药,则更需要尸检,病史记录上是不会有这些记载的。哪个护士会愚蠢 到在病史资料上写明:本人给病人打了一针氯化钾,结果病人5分钟后死了。在 这个病例中,我估计无论有无病史资料,最后的胜负根本不取决于谁有真理,而 取决于谁是当地的(红or黑)老大。至于说医院确是黑啊,这句话我觉得对了一 半。有些人打着医院的旗号,干着杀人越货的勾当,你也将他们归于医院,我只 能失笑了。至于现代医学上依附的毒瘤,我不知道先生是不是都看过我的文章。 没看也不要紧,以后还会有。有关报纸上刊登的所谓的医疗事故,有医学知识的 人会自己判断,没有这方面知识的人,非三言两语可以说清。至于对这个行业的 高风险,是建立保险制,还是建立问责制,哪一个更有效率,更合乎患者的利益, 以后再谈吧。 (XYS20071226) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.dropin.org)(xys-reader.org)◇◇