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　　评北大医院案——驳柴会群《执业医师法，被漠视的法律》一文

　　作者：放射科医生

　　本文作者的目的就是给于峥嵘大夫以及和他遭受同样命运的即将或已经走上
医学道路的同仁们辩护。在柴记者文二中，提到卫生部批示“不得单独从事医疗
活动”和 “在上级医师指导下从事医疗活动”2种说法其实并不冲突。卫生部的
指示很明确，实习医生只要在上级医师指导下从事医疗活动，并不属于非法行医。
这就确立了非法行医的主体，并不是实习医生，前提是需有执业医师把关。

　　没有明确非法行医的主体，这本身是执业医师法的漏洞，其实卫生部的批文
就是强调正规医学院校的在读或毕业后实习医师在上级医师指导下从事医疗活动
是合法的，包括于峥嵘这样的已获得医师资格但未拿到医师证的。

　　《医学教育临床实践管理暂行规定》，其中就规定了“医学生在临床带教教
师的监督指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者
有关资料、参与分析讨论患者病情，书写病历及住院患者病程记录，填写各类的
检查和处置单、医嘱和处方，对患者实施有关的诊疗操作、参加有关的手术”；
包括对“试用期的医学毕业生在指导医师的监督、指导下可以为患者提供相应的
临床诊疗服务”等等这些规定都明确要求了，医学生参与到临床实践环节要在老
师的指导下，要按照相关的操作规范来进行操作。

　　刑法第三百三十六条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅
自从事医疗活动，情节严重的行为。这里非法行医的主体似乎被泛化了，显然这
里存在法律学漏洞。

　　从司法角度看，本案是否构成非法行医罪，关键就是于峥嵘等是否”单独”
从事了医疗活动，从事件的经过看，当事人没有单独从事医疗活动的客观条件与
主观动机，也就是说其诊疗及抢救过程中肯定有上级医师监督，但是医疗文书上
并没有体现，即存在没有上级医师签字的医嘱。从举证倒置的原则看，确实是严
重的违规，但是否能够动用刑法336条还有待商榷，336条规定必须认定其“擅自
从事医疗活动”的事实，才属于非法行医。如果在这个问题上反复纠缠，解决不
了任何问题。何况举证倒置本身也存在巨大的争议，这个案件从理性角度讲，还
应回归医疗事故鉴定，即病人的死亡到底是医疗责任事故还是难以预防的术后并
发症。

　　从医学角度看，本案涉及了当代医学领域的盲区，即脊柱手术适应症以及术
后是否需抗凝的问题。目前手术适应症尚存在一些争论，多数人认为脊柱滑脱可
造成椎管或神经压迫症状就是手术适应症，术前影像检查和分度也可以作为参考，
但没有定论。术后是否常规抗凝，目前没有形成共识。由于人类认知有限，现代
医学尚有大量未知领域，医疗服务有时存在莫测的风险，谁也不能要求医疗决策
和医疗行为绝对万无一失。这就决定了，如果一定要求医方就医疗损害承担举证
责任，若举证不力就要承担法律责任，对医方而言其实是很不公平的。世界上多
数国家都没有医疗损害责任“举证倒置”的规定，主要原因正在于此。

　　2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证倒置进行了司
法解释，从实施7年来的情况看，医疗损害责任“举证倒置”出现了一些不容忽
视的问题，最突出的就是加重了医方的“自我保护性医疗行为”或“防御性医
疗”。在面临一些不确定因素尤其是重大医疗风险时，由于考虑到日后可能承担
举证责任，出于自我保护的动机和目的，医方往往会采用加大保险系数的医疗措
施，比如增加检查项目、该果断施行手术却采取“保守疗法”，由此不但增加了
患者的经济负担，治疗过程中也可能给患者造成其他伤害，严重者可能让患者付
出生命的代价，08年男子拒签字致孕妇死亡案就是这样。一条原本旨在保护患者
权益的规定，在实施过程中却产生了损害患者权益的后果，这大约是立法者始料
未及的。

　　本案涉及当前最复杂的医疗纠纷，不是简单粗暴乱用刑法就可以解决的，卫
生部目前采取的行为看不出“护短”的企图，应该还算公平公正，在事实没有调
查清楚前，不可草率下结论。   

　　柴会群《执业医师法，被漠视的法律》http://www.infzm.com/z.shtml

(XYS20091123)

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