◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 比例原则与实名制 Maslow   早上起来在新语丝上看到海豚的《旗帜鲜明地抵制博客实名制》,感觉很复 杂,也有些无奈。联想到最近看到的关于比例原则的一些文章,于是产生了用比 例原则检验博客实名制这一手段合理性的想法。本人理工专业,只是根据一些文 献随便说说自己的想法,难免有断章取义或概念混淆的问题。各位看看而已,千 万勿怪。   比例原则(The concept of proportionality)又称为禁止过当原则,它要 求立法、行政及司法等行为必须在其手段和所要达到的目的之间具有合理的、适 当的以及相对公平的比例关系,并且不能不成比例。比例原则从本质上来说,就 是为了防止国家权力的滥用,正如孔子所说的:“割鸡焉用牛刀!”,不能用 “大炮”打小鸟。比例原则包括三个部分:(1)目的正当性原则。是指所采取 的手段或者行为必须是有助于达成其所要追求的目的的,即手段和目的之间应具 有明显的关联性,才能认为是正当的,比方说,为了防止偷窃行为,而禁止公民 的言论自由,那么这一手段和目的之间就没有切实的关联性,就不能称为目的正 当性。当然这还有一个前提,就是手段必须合法合宪,否则根本就用不到比例原 则的检验,直接就应该被认定为非法或者非宪。(2)手段必要性原则。是指所 采取的手段能够达到某种目的,并且这种手段是能够达到相同效果的诸多手段中 最佳的,也就是对公民权利限制最少的,才能成为必要的。(3)严格比例原则。 是指采取的立法或者行政手段所要达到的目的与该手段所造成的负面效果应该成 比例,也就是说不能为了达成一个很小的目的而使人民受到较大的损失。比方说, 不能为了防止公车上的盗窃案的发生而禁止人民乘坐公共交通工具。   在实务中,针对不同应用比例原则审查的个案采取不同的审查密度:(1) 强烈内容,即措施必须要非常合目的、侵害必须非常小。(2)可支持性,即措 施与目的之间关联须合理、侵害须合理。(3)明显性,即措施不可明显与目的 无关联、侵害不可明显非最小。针对较轻微的基本权利的侵害采取较宽松的审查 密度,针对较重大的基本权利侵害则应该采取较严格的审查密度。虽然我国还没 有制定“行政程序法”,比例原则并没有在法条中明确论述作为立法及行政行为 的基本原则,但在实践中政府的行政命令或者行政行为应该以不违反比例原则为 前提,否则该行政命令或者行政行为就是不适当的,就是“恶法”,至少也不能 说是“良法”。   那博客实名制是否能通过比例原则的审查呢?为了达到“约束和收敛”“一 系列侵权、隐私、责任等纠纷屡见不鲜”这种现象,政府拟采用“博客实名制” 的办法,即公民使用博客之前须持有效证件向指定机关登记,这就衍生出“隐私 权”的问题,隐私权为人身自由之衍生权利,为我国宪法所保护,而公民身份属 于敏感的个人信息,属隐私权之范畴,故“博客实名制”是否符合宪法和法律应 作较为严格的审查。   “博客实名制”是否能达到“约束和收敛”“一系列侵权、隐私、责任等纠 纷屡见不鲜”的目的呢?诚然,博客实名制可以使每一个写博客的人在写作博客 的时候更加慎重,更加清晰地意识到应该对自己的言论负责,这样一些所谓“不 负责任”和“敏感”言论会有不同程度的减少,可以这样说“博客实名制” 这 种手段和“约束和收敛”“一系列侵权、隐私、责任等纠纷屡见不鲜”这个目的 之间并非明显无关,甚至可以说合理关联,但是不是可以说措施非常合目的呢, 个人觉得存在疑义。另外,对于Internet这种特殊的环境下,网民可以轻松的申 请境外运营商提供的博客服务,而境外运营商处于我国的行政效力之外,因此 “博客实名制”这一措施的有效性是值得怀疑的。   其次,对于“博客实名制”这一手段的必要性。还存不存在其他对人民权利 限制较轻但同样可以达到相同目的的手段了?是不是“博客实名制”这一手段就 是最佳的,就是对人民权利限制最少的手段呢?是否存在其他手段,这必须由政 府主管部门进行详细的研究和论证,而且政府有责任对此进行详细的研究和论证。 至于“博客实名制”这一手段是否是最佳的,我想可以应用“伯雷托最适模型” 进行检验。“伯雷托最适模型”是一种判断最小伤害手段的方法,即那种对于对 众人利益的损害还可以忍受,而对于少数人或特定人不致产生更大损害的手段, 就可以被认为是“最小伤害手段”。“博客实名制”必然有可能限制公民的“隐 私权”,那么这种限制是不是可以忍受的呢?这其中有主观判断的色彩,但就我 个人认为这种限制是否是可以忍受的存在着很大的疑义。而“博客实名制”的实 行,很可能造成个别或者部分人个人资料的外泄,会否衍生出诈骗,侵权等问题, 为这些人造成非常严重的损失,个人觉得这种可能是存在的。因此个人以为“博 客实名制”可否被认为是“最小伤害手段”存在非常大的疑义。   最后,对于严格比例原则的审查,“博客实名制”这种手段所要达到的目的 是为了“约束和收敛”“一系列侵权、隐私、责任等纠纷屡见不鲜”,换句话说 “博客实名制”是为了达到规范博客行为的目的,部分的消除可能产生各种纷争 的原因,但它所要付出的代价是对于非特定公民“隐私权”的限制。对于某些个 案的纷争,或者个别人之间的纠纷,很多甚至只是一些鸡毛蒜皮的小事,是否要 以限制所有人,因所有人都有使用博客的权利和可能,的部分隐私权?个人以为 这是明显的不成比例,至少是不能说是严格的符合比例。事实上,“博客实名制” 在某种程度上还可能起到限制公民言论自由的效果,这就使得这一问题更加的敏 感。   综上,个人以为,使用“博客实名制”以达到“约束和收敛”“一系列侵权、 隐私、责任等纠纷屡见不鲜”的目的是否符合比例原则存在着非常大的疑义,那 么政府有关部门应该本着更加负责的态度,对于这一问题应该更加慎重加以检视 和讨论。   提到“博客实名制”,让我想起了9年前的一件事情。那时候互联网还没有 像现在这样的普及,也似乎还没有博客这个东西,那时候大家常用的是BBS.浙大 西子浣纱城就是教育网一个比较早的BBS站,那时候相对来说人气也很多,文章 也不少,大约在97年底的时候,浙大校方为了管理的方便,或者是其他目的, 但正是宣称的是管理的问题,要求西子浣纱城的注册用户全部要拿学生证去登记, 这也就是后来的“西子风波”。大概是全国最早的网络“实名制”了吧。校方此 举既激怒了学生,也没有达到有序管理的目的,最终以西子浣纱城的死亡为终结。 历史总是不断的重演,像实名制这样以限制为主要手段的方法最终能不能取得令 人满意的效果呢?我觉得是一个值得有关部门深思的问题。挡住了洪水,洪水并 不会自动的消失,总会找到一个脆弱的地方宣泄开来… (XYS20061024) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇