【新语丝电子文库(www.xys.org)(www.xys2.org)】 ———————————————— 法律该如何应对网络时代 　　 应重视保护网上著作权 蒋志培（最高人民法院知识产权庭副庭长） 　　有人认为或主张在网络上使用他人作品可以或应当享有法定许可， 而不必取得著作权人的许可，甚至也不必支付报酬。主要理由是，我 国信息产业正在发展初期，国家和法律应当赋予网络公司使用他人作 品的法定许可。当然，更多学者认为网络空间不能成为非法使用他人 作品和盗版的天堂。我认为，第一种观点不能说毫无道理，在相关立 法和司法中权衡利弊，既保护著作权人的利益，又兼顾网络业者等各 方当事人利益。但是，现行法律并没有赋予网络公司不经许可、无偿 使用他人作品的法定权利，网络公司也要像他人一样遵守著作权法， 不能无偿占有他人合法财产来发展自己的营利性活动。 　　我个人认为，在我国著作权法未作出新规定的情况下，网络上使 用作品可以比照报刊转载的现有规定。进行一定范围内的作品转载， 不必经过许可，但要注明出处，支付费用，并不得侵犯著作权人的其 他权利。 　　对于网络服务商来讲，就要注意以下几个方面：首先，网络服务 商应当有自己拥有著作权的作品，有自己一定的采编力量；其次要充 分利用著作权保护对象的作品或信息；再次，要充分运用要约、承诺 合同约定方式，以各种形式求得著作权人的许可；并充分运用支付适 当稿酬的方式，取得作者的许可和谅解；网络服务商可以与著作权、 邻接权的社会组织取得合作和授权，这样既发展了网络服务业，又保 护了作者的著作权。 　　传统媒体应当有尊重他人著作权的习惯，也应当认识到，将作品 数字化并在网络中传输同样属于著作权人的一项权利。可以事先向作 者明示作品可能要上网的，稿酬中包含网络使用费，或在网络上使用 时中另付一定的费用。作者在此情况下仍然投稿愿意被采用，应当被 认为是默示许可了，这也就为传统媒体发展网络空间的业务打下了合 法的基础。 　　 法律要顺应网上新的契约关系 赵晓力（北京大学法学院网络与法律研究所、博士） 　　解决网上的著作权侵权问题，需要的是发明和选择更有效的契约 安排，而不是把适用于传统印刷体制下的著作权法律简单搬移到网上。 　　传统印刷体制下作品的复制必须由出版社和印刷厂进行，传播则 要通过市场网络，成本巨大。而现在这两个方面都可以在一部联网的 个人计算机上进行。 　　在传统的印刷体制下，作者并不直接向读者收费（直接收费交易 费用巨大），而是采取一种转卖方式。 　　现在，直接收费变得可能了。可以设想，金庸的小说可以采取像 自由软件一样的方式在网上发行，下载后必须交注册费才能打开全部 文本。或者采取另外一种间接收费的方式。2000年5月31日，中文在线 （http：／／www．chineseall．com）网站开通了，巴金、余秋雨、 余华等著名作家以作品入股方式成为该网站的股东。 　　我们看到，著作权现在可以作为资本投资，作家可以作为股东， 获取企业的剩余索取权；这是一个更为复杂的契约安排。它用要素契 约代替了产品契约。 　　这个契约将作家卷入了一个更复杂、深入的分工。在此之前，一 个作家只能通过出卖已经创作了的作品牟利；他们未来的创作力——— 这种重要的人力资本———并不进入市场，而现在创造力可以作为资 本投资。毫无疑问，这将大大地激发作家对创造力的开发和在再投资。 　　但是按照现有公司法的规定，这种契约安排可能面临一系列的困 难，因为公司法中存在着一定的限制因素，也是毫无必要的。法律的 作用在于保障市场主体间的各种契约得以履行，而非代替他们进行契 约安排。 　　现有法律可以覆盖网络空间 熊澄宇（清华大学传播系副主任、教授） 　　我们认为，网络是一种新的行为方式、一种新的思想观念和一种 新的社会形态。从这样一个角度来认识网络时代的法律或法律如何面 对网络时代，恐怕将涉及中国的整个法律环境问题。 　　目前网络和法律相关问题，不单纯是网络本身的问题，它涉及到 了网络和社会的互动，过去，一些问题存在，但不突出，随着网络的 出现突出了。因此在这里讨论问题，就不是单纯给网络立法的问题， 而是如何完善现有的法律法规。 　　会上提到了两个问题，一是网络空间零管理，二是现有法律覆盖 网络空间。零管理是美国人提出来的，但美国也在不断地制订相应的 法律和法规。据我们了解，去年一届美国国会至少是制订了几十个和 信息、网络、计算机相关的条例。法国方面与欧盟有一个共同的认识， 就是现有的法律法规应该覆盖网络空间，同时在一些特殊的情况下要 加补充条款。我们现有的法律法规是人们精神文明的结晶。法律的一 些基本原则在网络里面应该是通用的。 　　网络这样一个新的生产力的出现，对我们的方方面面都带来巨大 的影响。由于这样一种生产力的推动，我们在考虑我们的许多行为、 政策、机构可能都要产生一系列的变化。 　　比如说政府的角色。政府本身是一种用户。但是政府有维护国家 利益的职责，它必须完成它做为一个管理者的任务。做为用户和管理 者，两者之间如何互换，如何协调？ 　　从个人用户来说，如何保护个人隐私、保护个人资料数据不被滥 用。网络ICP门最宝贵的是它的用户数据库。我们如何保护这些数据库 的资料不被滥用？ 　　谈到媒体的管理。现在网络媒体的概念比较乱，这里面涉及到一 些不同层面的东西。网络空间、网络传播、网络信息服务、网络媒体、 网络新闻等，这些东西并不是一个层面的概念，怎么能用同样的规则 来管理。那一些属于媒体？那些属于信息服务？ 　　 加强立法　打击网络犯罪 徐家力（隆安律师事务所、博士） 　　随着互联网络的发展，网络犯罪问题日益突出。几乎任何一个网 上活动都可能是跨国的，那么法院到底对网络空间的哪一部分享有管 辖权，或者是否对网络空间全部享有管辖权？攻击别国网站是否构成 犯罪？我国刑法基本上采取属地主义。从我国有关规定来看，除了以 非法占有为目的的财产犯罪，由犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得 财产的犯罪结果发生地人民法院管辖外，其他刑事案件由犯罪行为发 生地的人民法院管辖。从这些规定看，只要是发生在我国境内的侵入 或破坏计算机系统的行为，我国刑法当然有管辖权。但问题是，刑法 第285条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条规定的“破 坏计算机信息系统罪”。法律的规定是清楚的，但我们能否引用这两 条来追究攻击国外网站的国内公民或在我国的外国人，却是另一个问 题。因为我国刑法第13条规定，刑法所保护的是我国的社会关系，否 则就不构成犯罪，而黑客的跨国行动却是针对外国的社会关系，并且 由于国际上至今没有对付黑客的国际公约，这种行为也就不属于国际 条约上我国负有追究义务的国际犯罪。 　　我国法律和行政法规对网络不法行为的规定，并未采用“网络犯 罪”的概念。虽然在1997年系统修订后规定了一系列的新罪名，但也 仅仅在第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定了计算机犯罪的若干罪 名，并未对网络犯罪进行系统的专节规定。《刑法》285、286条仅限 于侵入国家事务、国防建设、尖端科技领域计算机信息系统，但对个 人以及金融证券机构以及企业商业局网络、海陆空运输系统的保护就 “无法可依”了。应当扩大范围，对未经允许非法侵入无论对国家核 心部门还是对普通公民的个人系统进行破坏的均以“非法侵入计算机 信息系统罪”定罪量刑。 　　网络知识产权问题亟待解决 张碧涌（光明日报网络信息部主任、光明网负责人） 　　我们光明网经常遇到知识产权问题，如许多网站并不与我们联系 就把我们的稿件下载，在他们的网站上用了。对此，我们很想追究一 下责任，但追究什么责任？如果他也注明出自光明日报，也注明记者 的名字，你追究什么责任？我们只能提这么个要求，但实际操作很难 办，他真的摘了你的文章，转载了一下或者链接了一下，还是你的页 面，你的记者名字，报社的名字还在上面，你如何追究他？就像我们 报纸转载别的报纸的文章一样，事先也不用打招呼。另一个就是收费 的问题了，说起收费，又扯出作者的问题。你收的这个钱，只能是稿 费，这个钱是由每篇文章的稿费组成的，但这些稿件并不完全是由光 明日报记者写成的，有许多是投稿。你收了别人的钱，这个钱应该转 给作者。这样一来，又扯出我们报纸上网的时候，我把这些稿子上网 是否意味着我还要再给这些作者一次钱？如果报纸还想要电子化，想 做光盘，把几十年的数据收集起来，是否还要付给过去那些投稿者稿 费？如果那样，实际上就没法做了。 　　免费电子邮箱是否可以免责 李京生（隆安律师事务所） 　　电子邮件的法律关系问题，主要包括电子邮箱的用户与网络服务 商之间，与不特定的多数人之间在电子邮件的发送、接收和存储过程 中发生和形成的关系。 　　一、关于用户与服务商之间的关系 　　用户与网络服务商之间的关系，主要是消费者与经营者之间的关 系，适用《民法》、《合同法》和《消费者权益保护法》等。 　　要获得电子邮件服务，用户要对网络服务商事先准备好的服务协 议表示是否接受。从内容上看，有些协议片面地保护网络服务商的利 益，有失公平。根据合同法的规定，这种格式合同应当免除或者限制 其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。提供格式合同一 方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 　　我认为，表面上，网络服务商提供电子邮件服务是无偿的，但实 际上，网络服务商是想通过这种手段获得用户更多的访问浏览机会， 获得人们更多的关注，这样也就获得了更多的赢利机会。因此，关键 的问题不是网络服务商是否应当免责，而是它应当如何合理地承担风 险和责任。 　　二、用户与其他人的关系 　　用户与其他人的关系是指电子邮件服务的用户与同一网络服务商 或者不同网络服务商的用户，也就是发件人和收件人之间，以及与其 他任何第三者的关系。这方面的问题和纠纷可以划分为两类：一类问 题是与其他信息传播形式相类似的。一类则是网络空间所特有的，前 一类比如利用电子邮件进行虚假的广告宣传等；后一类比如通过电子 邮件订立合同进行商务活动；私自进入他人邮箱等。对前一类问题， 可以用现有的法律法规进行规范。对后一类问题，不但要针对网络的 特殊情况制订特别的法律、法规，而且要有相应的技术手段来保证这 些法律规范的实施。 网络著作权保护需要不断探索 杨柏勇（北京市海淀区知识产权庭副庭长）： 　　1998年我们受理的第一起域名纠纷，是某电器与广东一家小作坊 关于域名之争。到现在为止，已受理了22件有关域名互联网方面的案 件。互联网具有时间性、地域性、交互性，应用这三性来确定具体的 管辖。瑞得在线首次在我们这里起诉时，对方提出管辖疑议，我们认 为在互联网里，上站和下载的地方都是侵权行为地，我们当时按照这 种方式确定在海淀法院管辖，中院维持原判。以后的案子也是这样确 定管辖地问题的，专家学者对此也表示认同。 　　王蒙等6作家的案件也比较特殊，被告未经作者许可，就把他们的 作品放到网上传播。我们认为无论上网与否，著作权人都应对自己的 著作享有支配权。在互联网里传播他人的作品也是使用作品的一种方 式，应该按《著作权法》第十条第五项的规定，虽然《著作权法》颁 布的时候，我国还没有就互联网问题提出意见，但我们不能认为这是 一种翻译行为，或只是一种简单的复制。另外一个问题就是赔偿。如 何赔偿不好定论，作品已发表十多年了，在社会上已呈饱和状态，他 们自己也提不出具体有多少损失；互联网说，他们现在一分钱都不赚， 反而搭钱，最后我们就按稿酬标准3—4倍来确定赔偿，并判侵权者在 网上致歉。 　　 电子商务立法可分为三个层次 李顺德（中国社会科学院知识产权中心主任）： 　　对于什么是电子商务，目前尚无确切的定论。依据1996年12月 16日联合国国际贸易法委员会在联合国第51次会议上通过的《电子商 务示范法》，我们可以这样来理解：“电子商务”是指以“数据信息” 形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换、电子邮件、电 报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受或存储的信息形式， 也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方法，所进行 的商业活动。 　　电子商务的立法有广义和狭义之分，从狭义上讲，电子商务的立 法，指针对电子商务的发展提出的以数据信息为核心引发的一些新的 问题进行调整的立法。广义的电子商务立法，我认为可分为三个层次： 上述狭义的电子商务立法为第一层次，是最直接的、最基本的；第二 层次，是直接相关的、有较大影响的法律问题，如知识产权保护、网 络安全等；第三层次是有关的、并造成一定影响的法律问题，如关税 和税收、个人隐私权保护等。 　　第一层次的法律问题，对于电子商务的开展最为紧要，它对电子 商务能否正常运行具有否决权。这一问题的解决，不仅是立法问题， 还须有相应的技术手段和技术基础方可解决。目前我国马上制订类似 的“电子商务法”时机尚不成熟，但是起草相应的法规和行政规定， 是刻不容缓的事。 　　第二层次的法律问题，对于典型的电子商务能否正常开展具有十 分重要的意义。但其本身并非属于电子商务的范畴，只是电子商务正 常运行应有的法律条件和环境。这类问题集中在两个方面，一个是网 络本身安全可靠运行的法律保障，另一个是网络环境下的知识产权保 护问题。这类问题在广义电子商务立法中应属难点所在。 　　第三层次的法律问题，属于与电子商务相关的问题，其关联程度 不及第二层次。这类问题总体来看是属于现有法律法规，问题是如何 与电子商务的出现相适应，作相应的修改、调整。 　　 报纸上网应当考虑作者的权利 李大中（隆安律师事务所）： 　　现在报纸上网是一种潮流，这就有可能出现报纸和作者的著作权 纷争。作者投给报纸的稿件，而报纸利用这样的稿件上网。在这个获 利过程当中，应当考虑作者的权利。前一段时间，中国电影导演协会 让我去做一个20分钟的发言，现在的导演也开始注意这个问题，过去 一个导演给一个制片公司拍电影，他所理解的就是一个胶片、拍摄、 制作拷贝，现在一个导演拿了这份酬金后，影片还可能做VCD、将来还 可能网上放映。 　　 域名应属于知识产权保护的对象 臧峻（隆安律师事务所）： 　　由于域名抢注现象严重，世界知识产权组织裁决和调节中心收到 许多投诉，并于2000年2月22日对将他人商标抢注因特网域名的案件作 出首批裁决。为了保证和促进我国互联网络的健康发展，加强互联网 络域名系统的管理，早在1997年国务院信息化工作领导小组就发布了 《中国互联网络域名暂行管理办法》。 　　域名是否也属于知识产权的范畴？是否也应受到法律的保护呢？ 　　我认为，域名是通过脑力劳动创造出来的智力成果，应当属于知 识产权保护的对象，域名的注册者对其依法享有各种权利。 　　域名作为一种智力成果，不是知识的简单重复，而是通过新颖独 特的构思，并将构思具体通过一定的物质载体表现出来所取得的新的 成果，它是一种以思想为内容的精神财富，同时它是发展电子商务的 基本途径，因而会产生可观的经济效益，所以，域名具备知识产权的 创造性、无形性和经济性等特点，应当把域名作为知识产权的客体加 以保护。 　　域名权利是一种民事权利，是网络资源的一部分。现行法规对域 名的规定还很不规范，对域名注册管理的各部门之间还缺乏和谐性与 一致性，同时也尚未形成一个完善的网络法律体系，这应当是法律工 作者努力的方向。 　　 网络业发展亟需政策法律支撑 黄永庆（隆安律师事务所）： 　　不论是ICP（互联网内容服务商），还是ISP（互联网接入服务商）， 网络公司在创业与发展过程中，都需要大量的资金。要获得大量的资 金，一要靠自身积累；二要靠外部资金的投入；三要靠包装上市。 　　网络公司比起传统行业的公司来，其广告收入还远跟不上技术更 新的速度和公司的发展速度，因此，仅靠自身积累的资金，是入不敷 出的；由于我国企业受所有制和投资体制等的限制，使得网络公司在 创业阶段很难获得国内投资机构大量资金的投入。 　　通过包装上市，吸纳社会资金，可能是网络公司发展的最后一条 路。但我认为，在这方面网络公司目前将会遇到无法逾越的障碍。 　　首先，国内二板市场的滞后。中国证监会的官员表示，我国内地 因条件不具备，近期暂不会设立独立于主板市场的二板市场，但在做 好准备后，会在上海、深圳设立高新技术企业板块。对此网络公司会 遇到：一、上市时间难以确定；二、是否能列入高新技术板块；三、 高新技术板块不同于独立的二板市场，能否获得预期的融资效果？ 　　其次，根据《证券法》规定，境内企业赴香港创业板块上市需经 中国证监会批准。按照有关规定，企业要获得批准，除了要符合一些 硬性规定外，还需符合“规范运作”等弹性条件。 　　第三、由于我国将ISP和ICP都纳入电信行业进行管理，国内企业 赴国外二板市场上市成为不可能。 　　第四、按《公司法》规定股份有限公司的最低资本额为一千万元， 这对于一个创业初期的网络公司来说，很难达到。 光明日报2000.6. ———————————————— 【新语丝电子文库(www.xys.org)(www.xys2.org)】